【企业法务管理师】5个步骤，掌握好合同设计的分寸

徐老师

【企业法务管理师】

5个步骤，掌握好合同设计的分寸

许多法律人员在起草合同时，会纠结一个问题，就是这份合同到底该写多长、写多厚？需包括哪些条款？可以舍弃哪些条款？即便有大量合同模本在手，也会纠结于该选择哪个模本，或者面对模本中的范例条款，该怎样决定修改或取舍。


这个问题，不仅是刚参加工作的年轻法律人会遇到，资深的法律人士在接触陌生领域的项目时，也会有疑问；不仅在起草合同时会遇到，在审核合同时，也会发生，就像“这条审查意见，我‘提’还是‘不提’？”其实，这个问题就是如何把握合同设计的分寸。


把握好合同设计的分寸，固然与对业务的了解、法律工作经验有关，但也有一些简单易行的方法，就像以下5个步骤，可以帮助你更好的掌握“分寸感”。






第1步：弄清客户对合同的真正需求




对一份合同的需求，对律师而言，来自于客户；对法务而言，来自于业务团队；对业务团队而言，则来自于自己和交易对手的需求。


不少法律朋友，在收到一份关于合同的需求时，首先就是去查相关的法规，或者到处找合同的模本，忙活一通，起草出的合同文本却并不“合用”。业务团队要么反馈，“用的着这么麻烦吗？”、或者“你尽写了些不重要的东西，重要的内容没包括。”这就与法律人员没有弄清客户对合同的真正需求有关。


客户对合同的需求，不就是要一份合同来签吗，怎么还有“真正的需求”？当然有了，尤其是在公司法务的工作场景中，对合同的“真实需求”可谓五花八门。


以“倒签”合同（“倒签”合同,就是事情已经做完了，但因为种种原因，双方当时没有签合同，后续要补签合同的情况）为例——虽然我们一直提倡避免倒签合同，但实务中仍会遇到。这几乎是最简单的起草合同的需求，但即便如此简单，我们至少可以细分出4种不同的场景，设计不同的合同：


【场景1】：双方的权利义务已经全部履行完毕，没有任何未尽的义务或纠纷，合同“倒签”，主要为了满足公司内控、财务审计要求等。起草这份 “倒签”的合同文本时，可以根据内控、审计的需求，重点体现交易双方信息、交易价格、交易过程和必要的法律条款（如适用法律和争议管辖条款），而不必采用过于复杂的合同文本。


【场景2】：同样是这份权利义务已经履行完毕、没有任何未尽义务或纠纷的合同，如果己方和客户未来还会继续合作、甚至有更大规模的交易发生。在起草这个合同时，就需要为未来的交易做好准备，而不是像“场景1”一样，用一个最简单的文本粗线条处理。因为双方在进行接下来的交易时，很可能会“顺手”沿用有第一次交易时的合同文本，而第一次交易的合同文本，显然无法覆盖双方更为复杂的交易。


【场景3】：双方的主要权利义务基本履行完毕，只有后续的维保义务没有履行，而维保责任要持续至主要交易完成后2年有效。这种情况，可以考虑将主体合同和维保协议区别对待，即主体合同采用较简单的文本，维保协议作为主合同的附件，或者，就未完成的维保事项另行签订协议或制作其他书面文件，比如独立的质保书、质保函等。当然，如果2年的维保期内，承担维保义务一方的责任十分简单、清晰，则可以在主合同中设计维保义务条款，来保障履行，这时需同时关注主合同中关于违约、争议解决以及性能指标、验收等条款的约定，以便各相关因素与未来履行维保义务时相匹配。


【场景4】：双方的权利义务没有完全履行完毕，或有潜在纠纷的可能。这时则不能采用一份简单的合同文本，而是要像为一个完整交易设计合同文本一样，全面考虑问题，甚至对潜在纠纷或已发生的问题，做出布局。


弄清楚客户对合同的真正需求，总结为一句话，就是问清楚签这个合同到底是做什么用的。这个最大的前提明确了，我们接下来再做进一步取舍。






第2步：厘清交易要点




厘清交易要点，是起草、审查任何一份合同都要进行的工作。合同是为保障交易的履行而服务的。厘清交易要点，最易行的一个方法就是推演整个交易过程，这也是起草和审查合同时关键的一环。法律人员之所以感到合同写不清楚，或是抓不住重点，很大程度上是对交易过程和关注焦点不够了解。所以，当我们面对一个不够熟悉的业务领域时，有时会感到力不从心。


解决这一问题，有3个方法可以参考：


【方法1】：参考已经签署过类似交易的合同，或者从你手中的合同模本里寻找线索。虽然过往的交易，跟现在的交易不一定完全相同，手里的合同模本也不是“拿来主义”直接就可以用的，但是其中条款展现的交易过程要点，却足够使你大概了解类似交易的全貌。


【方法2】：向业务团队了解他们对整个交易的构想、预期，以及合同相对方的状态，他们从业务实际出发的经验，将有助你推演交易过程。不过，有时会碰到一个尴尬的问题，就是这是一项全新的业务，业务团队也是初次接触，他们不但没有任何经验可以提供给给你，反而期望你全盘指导他们从第一步开始运作。即便如此，这也会是一项非常有用的信息，这时对合同的设计可以采取较为保守的原则，甚至拆解为几个不同的合约文件，分阶段推进。


【方法3】：向有经验的人请教，或者，从网络等公开渠道搜集资料。不建议首先使用这个方法， 因为个案的细节差异比较大，最好自己先吃透案子的需求和特点（比如先经过“方法1”和“方法2”的调研），再以公开资料为补充较好。这样向有经验的人请教或检索资料时，会有更针对性。






第3步：核对己方的关注要点




经过前两个步骤的调研后，一份合同的主体框架基本可以形成，这时，有必要与业务团队再次核对己方的关注要点。


己方的关注要点，可分为两类：一类，是对方的薄弱环节，己方希望对方能保证实现的内容。如果对方无法实现这些内容，对方将承担违约责任；另一类，是己方的薄弱环节，即己方可能无法满足对方要求的地方。对于第二类内容，又可以分为“对方已经意识到的事情”和“对方可能尚未意识到的事情”，区别对待这两种情形，在条款中做出有针对性的不同安排。
核对己方的关注要点，再一次凸显了在设计合同时与业务团队沟通的重要性。双方各自的薄弱环节在哪里，通常是在与业务团队、甚至与合同向对方的互动中逐步发现的，这是一个“了解——发现——修正——确认”的过程，并不是“一蹴而就”的。当然，随着法律人员对交易规则和业务团队的熟悉，这一沟通过程的效率会越来越高。






第4步：检查合同内容的合规性和完整性




在前3步的工作完成后，你手中的合同会变得“丰满”起来。除了向合同双方展示清楚了交易要点，也对双方最关心的问题做出了安排，这些都是消除双方认知分歧、保障合同顺利履行的实质要素。


接下来，法律人员需要单纯从法律角度检查合同内容的合规性和完整性。合规性方面，可重点检查合同中是否有违反强制性法律规范，或需要对合规遵从义务予以特别说明的地方；完整性方面，则需要核对签约主体信息、违约责任条款、解约条款、适用法律和争议解决条款，以及一些合同常见的格式条款，如关于转让、保密义务、合同完整性条款的规定等。核对的内容，既包括措辞、条款、格式和标点符号，也包括金额、时间、名称、数字等关键内容。


这个环节完全依赖于法律人员的专业知识，业务团队基本不会参与意见。法律人员要保证自己在这一环节工作的准确性，合同中许多不必要的错误或失误，往往发生于此。






第5步：考虑时间成本




时间成本看上去好像与一份合同的设计没有太大关系，实则不然。比如，起草一份工程合同，留给法律人员的时间，可能是两小时，也可能是两个月。这样巨大的时间差异，必然导致法律人员掌握的信息量和用于整合信息的时间有大不同。所以，法律人员在设计合同时，一定要了解交付合同的时间窗口，根据时间窗口期和“第1步”中的“真正需求”，来权衡一份合同的“价值目标”的优先级。


合同的“价值目标”有哪些？比如，签一份合同，目的是让客户尽快确定把项目授予我们，就像中标函；再比如，提供一份合同文本，是为了让客户了解未来交易的环节和过程，签约时，双方可能会对合同进行细致的修改；又比如，合同文本是为了将双方最有分歧的几件事情明确下来等等，这些就是合同不同的“价值目标”。


如果起草合同的时间有限，法律人员就需要区分这些价值目标的优先级，在有限的时间和有限的篇幅内，保证优先满足级别高的价值目标。同时，对于未尽的事宜，则要留有未来进一步沟通的余地，比如，某些重要事项，声明需另行协商；或者，对某些合同设计为阶段性文件，后续事宜将通过其他协议来安排等。


时间压力，不仅影响合同文本的详细程度，也影响合同洽商、签约的进程。一份“厚实”、“详尽”的合同或合同审查意见，固然是一份更为完善的合同履行方案，但也必然会增加双方的分歧点和谈判成本，在时间有限的情况下，一份只求“完善”的合同，并不一定令人满意。在时间窗口期和合同价值目标之间尽量达成一种令人满意的平衡，是值得每位法律人员都妥善考虑的问题。


古人形容美女体态姣好，称“增之一分则太长，减之一分则太短”。合同虽不像这美女的身材，靠长短论高低，但能言之有物、落地生根、有效实用、恰到好处的合同，必然更令你的“客户”喜欢。这就是合同设计的分寸感。