[HR讲座]新《劳动合同法》北大专家-授课讲义连载

徐老师 · 发表于 2008-3-19 12:30:43

[HR讲座]

新《劳动合同法》北大专家-授课讲义连载

第一讲
劳动合同概述（上）

从2008年1月1日起，《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）即将全面施行。
众所周知，劳动合同是规范劳动关系最基本的法律形式；在法律上完善劳动合同制度，是夯实劳动关系基础的必然要求。
尽管我国从20世纪80年代中期就开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度，1996年开始施行全员劳动合同制度，但由于受制于多方面因素，劳动合同制度实施情况并不理想。特别是劳动合同签订率不高，质量低下等问题突出，直接影响了劳动者权益的维护和劳动关系的和谐发展。因此，专门就劳动合同制度进行立法刻不容缓。
实际上，在1994年的下半年，国家劳动部和全国总工会就已经启动了《劳动合同法》的立法程序，但是到1998年下半年，准备提交国务院法制办进行审查的时候却被暂时搁置。其原因主要是当时中央提出到20世纪末建立起社会主义市场经济体制，但诸如就业、社会保险等配套法律尚未启动立法，单独制定《劳动合同法》存在衔接问题，即使制定《劳动合同法》，其所产生的实际效应也未必理想。因此，直到2004年底，《劳动合同法》的起草工作才重新启动。
重新起草的《劳动合同法（草案）》于2005年12月24日提交全国人大常委会审议，并于2006年3月20日向社会公开征求意见，结果社会反响十分强烈，全国人大常委会收到的反馈意见达19万条之多。
我国出台《物权法》的时候，就曾引起社会各方面的高度关注，审议七次才通过，但就是这部关注度非常高的法律，在公开征求意见的时候，也只收到1万多条反馈意见。而《劳动合同法》不但创造了收集意见之多的纪录，其各方阵营对抗之激烈、立场对峙之鲜明、意见对立之清晰，也给人们留下了深刻的印象。不仅因为这部法律与每个劳动者的切身利益息息相关，更反映出劳动合同制度亟须通过法律进一步规范和完善的现实需要。
其中，最为集中和激烈的争议莫过于立法宗旨了，即《劳动合同法》究竟应该是平等保护劳资双方利益的“平等法”，还是侧重保护劳动者权益的“倾斜法”。
经过了四次审议之后，2007年的6月29日，《劳动合同法》提交到全国人大常委会进行表决，当天参加表决的146人中有145人投了赞成票。尽管波折重重，《劳动合同法》最终还是以高得票率获得通过。

《劳动合同法》与《劳动法》的关系

众所周知，《劳动合同法》与《劳动法》有密切的关系。现在社会上有很多宣传《劳动合同法》的言论，其中难免会有不正确的说法误导大众。比如，有人说出台了一个新的《劳动法》，这个说法显然是错误的。而有人说出台了一个新的《劳动合同法》，也不完全正确。因为《劳动法》是于1995年出台的，是劳动领域里的基本法，它不会被《劳动合同法》所取代，而且这部法律到目前为止，也没有做任何修改，所以不存在新的《劳动法》一说。新出台的《劳动合同法》与《劳动法》之间到底是什么关系呢？确切地说，《劳动合同法》是《劳动法》的一个子法。二者的关系如表1-1所示：

表1-1
劳动合同法与劳动法的关系

劳动法
劳动合同法	劳动基准法	社会保险法	促进就业法	劳动争议处理法	其他相关法律

我们已有了《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动基准法》、《社会保险法》、《促进就业法》、《劳动争议处理法》等相关法律。为什么还要“出台一部新的《劳动合同法》”呢？这是因为国家在出台《劳动法》之后，并没有及时出台《劳动合同法》。为了调整各地用人单位和劳动者的劳动关系，各地政府部门都纷纷采用制定地方性法规或规章的方式，来制定本地区调整劳动关系的相关政策文件。比如上海有《上海市劳动合同条例》，北京有《北京市劳动合同规定》，深圳有《深圳经济特区劳动管理规定》……这些地方性的法规或规章，都是行使《劳动合同法》职能的临时性规定，并不能算做《劳动合同法》。2008年1月1日《劳动合同法》正式施行后，这些地方性的规定都将统统被废止，因为它们的历史使命已经完成了。正因为之前有这些地方性规定的存在，有人将新出台的《劳动合同法》视为新的劳动合同法，也有一定道理。
虽然《劳动合同法》出台以后，调整劳动关系的具体细则实施起来会和以前有所不同，但是《劳动合同法》本身并不存在新旧之说，因为它是首次制定的。而《劳动法》是劳动领域里的基本法，其主要内容是一些原则规定，其主要条款反映的是立法精神、立法原则。《劳动法》下面要有若干个配套的法律，才能构成劳动领域里的一部整体法律。
《劳动合同法》就是《劳动法》的子法之一，它跟《劳动法》构成一般法和特别法的关系。另外，《就业促进法》已经通过全国人大常委会的两次审议了；《劳动争议处理法》也在近两年之内就会提交全国人大常委会进行审议；《社会保险法》已经起草两三年了，不过现在还没有提交到全国人大常委会。
最近，国家劳动部又启动了《工资法》的立法程序。可见，最近几年，劳动领域里的立法会越来越多，而且这些法律与我们每个人都息息相关。
虽然《劳动合同法》遵循了《劳动法》的立法精神，但是在具体实施细则方面，会与《劳动法》，特别是《劳动合同》那一章的内容可能有冲突。一旦出现法律冲突，在实际操作当中应该怎样解决，就是一个很现实的问题。
有人可能会说，既然《劳动合同法》是《劳动法》的子法，那就不应该有冲突，《劳动法》的规定,《劳动合同法》都应该遵守。但是，《劳动合同法》是《劳动法》的子法只是学理上的一种说法，当初在《劳动合同法（草案）》第一次审议的时候，在条款里确实有这样一句话：“根据《劳动法》制定本法。”但是正式出台的《劳动合同法》中并没有这句话。在《劳动合同法》正式通过后的当天，全国人大常委会召开了一个记者招待会，就有记者提出过类似的问题，得到的回答是，《劳动法》是全国人大常委会讨论通过的一部法律，《劳动合同法》也是全国人大常委会讨论通过的一部法律。
这个说法对《劳动合同法》的实际操作有什么意义呢？虽然从学理上把《劳动合同法》看成是《劳动法》的下一法，但是在实际操作过程中，既然二者都是全国人大常委会讨论通过的法律，按照我国《立法法》的规定，不同时期的两部法律如果出现了法律冲突，就采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。
所以，如果遇到《劳动法》和《劳动合同法》的规定不一致时，不要想当然地认为，既然《劳动法》没被废止，就应按《劳动法》的规定办理。实际上应该按照《劳动合同法》的规定办理，因为《劳动合同法》的条款已经取代了《劳动法》的相关条款。
例如，《劳动合同法》和《劳动法》都有关于“员工连续工作十年以上的，签无固定期限合同”的规定，但是两者在具体规定上截然不同。《劳动法》规定，劳动者在同一单位连续工作满十年以上，双方当事人同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的。按照这个条款，一个员工合同到期，已在本单位连续工作十年以上，如果用人单位和劳动者都愿意续签合同，而用人单位并没有问劳动者要续多长时间，劳动者本人也没有提出来要签无固定期合同，用人单位就可以与其签订一个一年期的劳动合同。

【案例1】
老王在一个单位干了十年多，对这个单位也挺有感情的，正好今天他的合同到期了，而单位又想让他留下来，所以双方就续签了劳动合同。按规定，老王是可以与单位签订无固定期限合同的，可是他想，单位的人肯定知道这条规定，自己就用不着提醒人家了，所以他一直没声明。而单位人事部的同事只起草了一份一年期的合同，让老王签字。当时，老五也没细看，大笔一挥，就签上了自己的名字。过了一个月后，老王无意间又看了一眼合同，发现上面的劳动期限是一年。于是他拿着合同去找人事部，问：“为什么没给我签无固定期限合同？”人事部的人回答：“当时你并没有说要签无固定期限合同啊，我们现在的合同签法并不违法。”

的确，按《劳动法》的规定，这种做法并不违法。但《劳动合同法》施行后，情况就会发生变化，《劳动合同法》规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。二者的不同在于，按《劳动法》的规定，劳动者在某个单位工作满十年，双方续签劳动合同的时候，如果劳动者没有要求签订无固定期限的合同，用人单位可以签有期限的合同；而按《劳动合同法》的规定，双方续签劳动合同的时候，如果劳动者没有要求签订有固定期限的合同，用人单位就应该签无固定期限的合同。

【案例2】
老王在单位工作满十年后，在续订合同的时候，没说要签有期限的合同，也没有说要签无固定期限的合同。单位给了他一年的合同文本后，他就在上面签了字。一个月以后，老王要求单位改成无固定期限的合同，单位坚持不改。后来，老王没办法，去申请仲裁。到了仲裁厅开庭的时候，仲裁员首先要核实，老王到底在该单位工作了多少年。老王工作十年以上，这是客观事实。接下来，仲裁员核实双方是不是都同意续签合同。这一点，也不存在问题，因为老王已与单位续签了一年的合同。仲裁员接着问单位：“该职工符合签无固定期限合同的条件，为什么只签一年的合同。”单位回答说：“我们就想签一年，然后给了他一个一年的合同文本，他也什么都没说就签了，这不是双方达成共识了吗？”
仲裁员又问老王：“你在续签合同的时候，有没有要求单位签有期限的合同？”老王说：“没有，我想单位会和我签无固定期限的合同。”仲裁员问单位：“员工说的属实吗？”单位也承认老王的话是真的。于是，仲裁员裁定：“按照《劳动合同法》第十四条的规定，单位必须与老王签订无固定期的合同。”

点评：从案例1和案例2可以看出，相同的一个签合同的行为，在《劳动合同法》出台前后，用人单位所承担的法律责任是不同的。所以我们在解决法律冲突的时候，要遵循《劳动合同法》的规定。
第二十条
期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的合同。

摘自《劳动法》

第十四条
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

摘自《劳动合同法》

劳动合同的特点（一）

根据《劳动法》第十六条的规定，所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
劳动合同与一般的民事合同不同，它具有以下四个比较突出的特点：

1．国家干预下的意思自治
劳动合同是在国家干预下的当事人的意思自治，而民事合同是没有国家干预的，体现的是当事人之间的意思自治。也就是说，当两个人在签民事合同的时候，只要合同的内容不侵犯国家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受国家的干预。
但是劳动合同却不同，尽管用人单位和劳动者之间约定的是他们双方之间的事，他们也不可以随便约定合同内容。比如说，用人单位在跟劳动者约定工资条款的时候，就不可以把工资约定在当地规定的最低工资以下；在约定时间条款的时候，对于标准工时制的劳动者，用人单位不可以约定让其每天工作时间超过八小时。八小时之内可以随便约定，八小时以外就不行。
尽管把每天的标准工时定在八小时以上，并不侵犯国家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不可以的，因为违反了《劳动法》的规定。这就是国家干预的体现。因此，两方当事人的意思自治是限定在一定范围里的。中国经济管理大学 www.eauc.hk

2．合同双方的当事人之间强弱对比悬殊
在民事合同中，当事人之间基本上没有强弱之分，而劳动合同的双方当事人之间强弱对比则比较悬殊。一方是非常弱小的个体，即劳动者；另一方是实力较强的组织，即用人单位。既然要求双方签订劳动合同，首先要给双方当事人平等的法律地位，没有平等的法律地位，就不可能有平等的劳动合同。鉴于这种情况，在立法的时候，如果给双方当事人平等分配的权利，实际上作为弱者的劳动者一方，还是要吃亏的。
到底是“平等”还是“倾斜”，是《劳动合同法》立法过程中的主要争议之一。我国在制定《劳动合同法》的时候，给予双方当事人之间的权利分配基本上是平等的，没有偏向哪一方。而在实际操作中，劳动合同无法体现出权利分配的平等性，对个体的劳动者来说是不公平的。所以在立法的时候，就使用了倾斜性立法技术，即在设定某些双方当事人都有的权利的时候，可能会给劳动者分配的权利大一些，给用人单位分配的权利小一些，这就是倾斜立法。
我们经常把法律比喻成天平，把强弱对比悬殊的双方当事人放在上面秤一秤，天平立刻就会倾斜。如果在分配权利的时候，还是平均分配的话，那么天平仍然会倾斜。怎么办呢？只能给劳动者这边加重砝码，就是给他的权利大一点，给用人单位砝码小一点，也就是用人单位的权利小一点，这样才能实现天平的平衡。

徐老师 · 发表于 2008-3-19 12:31:06

第二讲
劳动合同概述（下）

3．劳动合同具有人身性
用人单位与劳动者建立劳动合同关系，目的是非常单纯的，就是为了使用劳动力。劳动力是看不见、摸不着的，隐藏在劳动者的肌肉和大脑里面。用人单位如果要用的话，就得让劳动者亲自到单位来。劳动力既然跟劳动者人身密不可分，那么，签订劳动合同的劳动者要履行劳动义务，必须亲自到场，这样劳动合同就具有了人身性。

【案例】
今年五一，某个网络技术公司决定全体员工放假，每天只留一个技术人员值班，主要是防止黑客攻击网络。
于是，公司技术部的几个技术人员就排班，其中年轻的技术人员小李被排到了5月3日值班。他得知这个消息以后，觉得这个安排跟自己的私人安排发生了冲突，因为在两个月之前，他已经和女朋友报了一个旅行团，准备五一期间去某个旅游胜地，所有手续都办好了，就等五一放假了。公司突然说加班，小李就开始发愁了。他试图请其他同事帮他一下，结果大家都说挺忙的，没人替他值班。
但是旅游计划还得实施。于是，小李就另想一个办法，找到自己的老同学，对他说：“我五一要去旅游，单位又要求值班，能不能帮我一下，反正单位就一个人值班，我把钥匙给你，没人会发现。你只需要帮我做一些日常维护就行了，你也是学这个专业的，也很在行……”在小李的“威逼利诱”下，他的同学终于勉为其难地答应了。
五一放假了，小李就按计划出去旅游了。5月3日，小李的同学如约来替他值班。非常不幸的是，在路上他的同学发生了交通事故，撞断了一只胳膊。事情发生之后，他的同学就找小李所在公司的领导交涉，说：“我是去你们单位上班的路上发生的交通事故，按照《工伤保险条例》，上班途中发生的机动交通事故都是工伤。”要求该公司给他认定为工伤。

点评：案例中的这种情况能认定为工伤吗？肯定不能。因为劳动合同带有人身性，劳动者履行劳动合同必须亲自到场，不可以用代理制度。也就是说，不能通过授权或者委托的方式，由别人替他履行劳动合同。案例中的小李私下里找同学替他履行劳动合同，这本来就是错的，所以小李所在的公司根本用不着承担责任。如果有问题，也是他们两个私人之间的问题，跟小李所在的公司没有关系。
劳动合同的人身性会给人力资源工作带来哪些影响呢？
（1）增加复杂性。很多人力资源主管可能都有这样的体会：工作很烦，永远有一堆事务性的工作，老是有人有意见，自己好像什么也做不好，或者说自己做得再好，也还是有人有意见，比如说班车、午餐、宿舍……永远都有问题。
但是实际上想一想，班车、午餐、宿舍……这些事是用人单位应该管的吗？企业跟员工签订劳动合同后，其主要的义务是什么？向员工支付报酬，缴纳保险，提供其他福利……至于员工上班怎么来，中午吃什么，晚上住哪儿……跟企业有关系吗？跟企业没有关系的话，为什么企业要管这些事？企业当然要管，因为劳动合同带有人身性，劳动者要亲自到场履行劳动合同。人一到单位，跟人有关的所有事就都来了，所以企业就得管员工的衣食住行。如果企业不管，员工就会说：“我生活上的很多问题都解决不了，我就没法好好干活。”所以，企业必须履行很多配合性的义务，这就是劳动合同的人身性给人力资源工作带来的多面性和复杂性。
（2）人身性带来了企业处理员工问题手段的单一性。

【案例】
有一天，某企业的部门经理找到人力资源部经理，说：“你说当时招进来的特别优秀的那个人，现在我们用不了，我退给你，你来安置吧。”人力资源部经理很纳闷，反问道：“这个员工我们全面考察过，确实很优秀，而且你在一开始的时候，不是也说这个人很优秀吗？”部门经理说：“论业务水平，他是很优秀，就是现在我也承认这一点，但是他有一个缺点——脾气不好。他已经跟我们部门的三十多个人都打过架了，我们部门就三十多个人。现在我没法安排工作，每个人都拒绝跟他合作，还说，如果非要跟他合作不可，就宁可辞职。我总不能让大家都辞职，就留他一人吧？所以我只能把他请出去，这样部门的人就相安无事了。所以这个人就拜托你处理了。”
不可否认，那个坏脾气的员工的劳动力确实是优质的，但是由于他性格上的缺陷，导致他无法很好地履行劳动合同。在这种情况下，企业的处理手段一般都很单一，只能跟他商量解除劳动合同。
没办法，人力资源部经理只好通知那个员工，说要解除劳动合同。那个人听了，顿时暴跳如雷，大吵道：“解除合同？你什么意思！你知道解除合同对我意味着什么吗？你别看我现在月薪一万，我前两个月刚贷款买了房子，每月要还七千元的贷款；我的孩子上了一个全日制的幼儿园，每月要花两千多。我每个月的工资就够这两项支出，日常生活全靠我媳妇那点微薄的收入来支撑。现在你要跟我解除劳动合同，还不如把我从18层楼上推下去……”

点评：面对这种情况，做人力资源管理工作的人确实有点尴尬：一方面，你的职务要求你必须要替企业考虑，维护企业的利益；另一方面，同样是员工，难免会兔死狐悲。
（3）劳动力的折旧。劳动力其实也是使用或者占有之后不能再生的东西，一个员工，当他三十多岁的时候，具有优质的劳力。但他到了59岁时，身体差了，脑筋也不灵活，劳动力就变得劣质了。也就是说，他的劳动力经过那么多年的折旧，到了59岁其实就剩一点残值了，到了60岁就叫“劳动力报废”，当然女同志可能还要更早一点。
因此，企业不可以跟退休以后的员工再签劳动合同，或者继续履行劳动合同。但是企业仍然可以用退休以后的员工，这就要跟他建立民事上的劳务合同，或者建立雇佣合同关系。虽然从《劳动法》的意义上讲，一个人到了退休年龄，已经丧失了劳动权利能力，但他是自然人，可以行使自己的民事权利能力和民事行为能力，为任何个人或者企业提供劳动。
既然劳动力的折旧要体现在人身上，而企业的通常做法是，员工工作，企业支付报酬。报酬里有劳动力的折旧费体现吗？没有。因为企业只是根据员工的表现和业绩支付相应的报酬：业绩好，可能拿的奖金多；业绩差，可能拿的奖金少。
那么企业怎么去支付劳动力折旧费用的呢？就是除了支付给员工工资以外，还要每个月给员工缴纳社会保险，社会保险实际上是劳动力折旧的一种体现。当一个人在不同单位工作的时候，不同单位给他缴纳社会保险，等他到了退休年龄，就可以享受这种权益。

4．劳动合同具有隶属性
任何合同都有平等性，劳动合同也不例外，但是劳动合同还有隶属性。前面提到，劳动合同有人身性，劳动者必须亲自到用人单位履行劳动合同。用人单位在每天的八小时工作时间里面，要给劳动者分配工作。劳动者必须为用人单位分配的工作提供劳动，用人单位不允许劳动者在工作时间做其他的事，否则劳动者就是违纪，准确地说叫违约。因为用人单位已经通过劳动合同购买了劳动者这八个小时的劳动力，也就是说，其劳动力的使用权、支配权都已经转让给用人单位了，劳动者自己不可以再使用。从这个意义上来讲，劳动者的人身自由都已经让给用人单位了。
（1）员工与企业的隶属关系。既然大家都到企业里来上班，企业就要对员工进行管理，因此制定了各种规章制度，这些制度其实就界定了员工与企业的隶属关系，员工必须服从企业的规章制度，而企业不需要同员工商量。没见过哪个企业对员工说：“我们要加工一种产品，加工的工序是这样的，你们看看同意不，不同意我们就改，只要你们把产品制造出来就行。”
所以说，企业的规章制度对于员工来讲，是一种管理的手段，员工要服从，法律上也是这么规定的。《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”而劳动者应当遵守企业的规章制度和劳动纪律。这就是隶属性的体现，即在经营及生产过程当中，员工要服从企业制定的规章制度。用人单位和劳动者应当平等自愿，协商一致，签署规章制度。
（2）隶属性给企业管理带来的问题。这种隶属性也给人力资源工作带来很多麻烦，因为有些人不懂劳动合同的这个关系，在遇到问题的时候，就不清楚该怎么处理。比如在管理员工，或者是在工作当中处理某个问题的时候，有的企业就会想，这个问题好像在劳动合同当中没有涉及，如果要求员工去做没有约定的事情，他们不愿意做怎么办？我可不可以强制他们去做？如果强制，好像不符合合同的要求；不强制，这又是一项非做不可的工作……
其实产生这种矛盾的想法是完全没有必要的。因为劳动合同虽然具有平等性，但也有隶属性。在有些方面，员工和企业是隶属关系，而不是平等关系。隶属性是劳动合同非常独特的特点，民事合同就很简单，因为它只有平等性，签订合同的双方，没有任何一方会凌驾于对方之上。但是劳动合同就比较复杂，既体现平等关系，又体现隶属关系。
（3）运用平等关系和隶属关系处理问题。在具体工作当中，到底什么时候用平等关系来处理问题，什么时候用隶属关系来处理问题呢？很简单，凡是应该用劳动合同调整的事，或者说劳动合同里涉及的内容，就应该用平等的关系去处理，也就是说按照合同约定来操作。如果合同里没有约定，或者约定不明确，就要跟员工商量，不可以强迫员工按照企业的要求去做。但如果是企业各种制度规定的内容，那么企业有权要求员工遵守，或者服从。员工想不接受、不服从，那是他自己的过错。
（4）与工会协商制定企业规章制度。不过，《劳动法》施行了十多年以来，在具体的操作中，确实出现了有些企业滥用规章制度的现象，把不该由制度规定的东西也用制度的方式来强加给员工，甚至出现了很多不公平、不合理、严重侵犯员工合法权益的“规章制度”。于是，《劳动合同法》立法时采用了一个办法，使企业的内部制度变得比较公平和合理。《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”
其中，“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”这一内容就要求，以后企业在制定规章制度时，并不是想怎么定就怎么定，而是必须有一个民主参与的环节，这样就大大提高了企业规章制度的合理性和公平性。
但在实际操作中，也会产生一些问题，比如有的企业没有职工代表大会，那么只能通过全体职工讨论来决定。但有的企业规模很大，在全国各个地区都有分公司，全体职工讨论也无法实现，怎么办？其实这种情况也好处理，因为讨论并不一定是面对面的口头讨论。企业也可以通过书面的形式，或者把拟定的规章制度草案发给各分公司，让各分公司分别找员工征求意见，或者进行讨论。
总而言之，企业的规章制度要先民主再集中，即先通过民主的方式讨论，把方案提出来，再由企业或工会（没有工会的，可由职工代表代为行使职能）协商确定下来。
关于制定企业规章制度，我个人认为，企业不要盲目进行，不能动辄提出一个想法，让大家各抒己见。这样做，只会导致混乱。因为员工可能是替企业着想，也可能是替自己着想，如果每个人都替自己着想，这样就没法形成可执行的草案。所以企业应该先拿出一个草案，提交职工代表大会。然后由职工代表大会或者该员工提出修改意见，或者让员工表决。
这里要注意的是，企业制定规章制度要通过一个民主程序，比如说经过职工代表大会表决，只要有二分之一以上的人赞成就可以了，并不是每一个人都同意才行。
在制定规章制度的过程中，如果有些职工，或者是工会认为规章制度有问题的，他们有权向企业提出，而企业要用原程序进行修改，不能绕过原程序。否则，修改的内容是无效的。比如规章制度最初是由职工代表大会通过，再同工会协商确定出来草案，在修改的时候也得严格按照这个程序进行。
企业规章制度确定下来以后，其中涉及劳动者切身利益的部分，企业还要履行告知义务。履行告知义务的主要方法是公示，比如大型企业可以在单位内部设置公告栏，在公告栏中将规章制度贴出来，以便全体员工阅读；如果没有公告栏，企业可以召开全体职工大会，将规章制度宣读一遍；或者把规章制度印成小册子，保证人手一份——这都是公示的常用方法。
当然，有的单位做得更好，在制定好规章制度以后，对全体员工进行一次培训，让每一个人都充分了解这些制度，以便更好地执行。

劳动立法的突出特点

劳动立法有两个非常突出的特点：

1．用倾斜立法技术保护劳动者
劳动合同都会涉及解除和终止的内容。解除劳动合同分两种情况，即双方当事人协商解除和单方解除。在单方解除劳动合同的时候，双方必须有单方解除权，那么法律就要给双方当事人设定这项权利。在设定的时候，如果不用倾斜立法技术就会变成：劳动者在什么条件下可以单方解除劳动合同，用人单位也可以在相同的条件下单方解决合同。这是平等分配权利的做法。但《劳动合同法》没有这样做，而是用倾斜立法技术。在给劳动者设置单方解除合同权的时候，规定劳动者在履行合同期间，可以没有任何理由地同用人单位解除劳动合同，但需要提前30天通知用人单位。一般情况下，劳动者不承担违约金。简单地说，劳动者除了需要提前30天通知用人单位以外，可以无条件单方解除劳动合同。
但是用人单位的单方解除合同权就受到很大限制：首先用人单位不可以没有任何理由解除劳动者的劳动合同，如要解除合同，必须符合法定的理由。《劳动合同法》明文规定了用人单位可以在何种情况下解除劳动合同，如果不符合《劳动合同法》的规定，用人单位就不可以解除劳动合同。
由此可见，用人单位单方解除合同权受到了一定的限制，更何况在某些解除劳动合同的情况下，还要补偿劳动者的损失，并提前30天通知劳动者。劳动者与用人单位单方解除合同权的大小不同，就是《劳动合同法》倾斜立法的体现。
《劳动合同法》侧重保护员工以下几方面的权益：工资权益，试用期的一些权益，员工在单方解除合同权方面的一些权益，弱势群体的限制解除保护，以及在订立无固定期限合同方面的权益。

2．加重企业违法成本
虽然《劳动法》的出台使劳动者权益得到了很好的维护，但侵犯劳动者权益的现象依然比较普遍。其中一个重要原因，就是用人单位的违法成本太低，造成一些用人单位肆无忌惮。所以，这次《劳动合同法》在很多方面都加大了企业的违法成本。这是劳动立法的另一个突出特点。《劳动法》规定，劳动合同必须书面订立。而《劳动合同法》规定，建立劳动关系应当订立书面合同，劳动关系自用工之日起建立；建立劳动关系未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内，订立书面合同。
第十九条
应当以书面形式订立，并具备以下条款：
（一）期限；
（二）工作内容；
（三）劳动保护和劳动条件；
（四）劳动报酬；
（五）劳动纪律；
（六）终止的条件；
（七）违反的责任。

除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。

摘自《劳动法》

第十条
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

摘自《劳动合同法》

这样的规定充分考虑到了用人单位的操作，就是说，一个员工入职后，用人单位当天很忙，来不及与其签合同，也可以，但是一个月之内还不签合同的话，就违反了《劳动合同法》的规定，用人单位必须承担法律责任：用人单位自用工之日起，超过一个月，不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。就是说，企业如果和一个员工未签书面合同，尽管这个员工表现很一般，但是他可以拿两倍的工资。这对企业非常不利，为避免这种情况的发生，企业必须按法律规定，在一个月之内，与员工把劳动合同签了。
如果用人单位自用工之日起，满一年不与劳动者订立书面合同的，就视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同。这个规定就是层层加重企业的违法成本，企业一年之内都没签书面合同的，除了继续付两倍工资外，还要视为企业跟员工签订了无固定期限合同，对企业更不利。
在《劳动合同法》实施以后，企业在执行过程中，必须严格按照法律规定的内容去执行，否则的话，沉重的违法成本，会给企业带来非常大的负面效应。

【自检1-1】
劳动合同的特点是什么？
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徐老师 · 发表于 2008-3-19 12:31:25

第三讲
劳动合同的订立（上）

《劳动合同法》的第二章《劳动合同的订立》，是专门介绍劳动合同订立的相关问题的。

订立劳动合同的注意事项

用人单位在与劳动者订立劳动合同时，应该注意以下几点：

1．正确行使订立劳动合同过程中的知情权
在劳动合同缔结之前，用人单位和员工为了建立劳动合同关系，通常采用用人单位招聘、员工应聘的方式，来实现订立合同之前的平等协商。在这个过程中，首先双方当事人必须有一个权利——了解对方相关信息的权利。如果没有这个权利，用人单位的面试根本就无法开展，因此法律必须赋予双方当事人知情权。
对于劳动者来讲，用人单位在招聘劳动者时，应当告知劳动者本单位工作方面的相关内容和劳动者想了解的一些情况，这是劳动者的知情权。而用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者不得隐瞒，这是用人单位的知情权。
在实际操作过程中，用人单位的知情权行使得非常充分。当用人单位面试劳动者的时候，什么问题都可以直接问，一般说来，这些问题劳动者都要回答，因为现在劳动力供大于求，如果劳动者不配合用人单位的面试，就可能失去被聘用的机会，所以用人单位知情权的行使几乎没有什么障碍。
但劳动者知情权的行使是有障碍的，或者说是未能充分行使的。

【案例】
小刚今年大学毕业，正赶上就业的形势非常严峻。他好不容易才获得一个面试的机会，于是准备妥当参加面试，心想一定要给面试官留下一个好印象。面试的过程很紧张，面试官问了他很多问题，小刚都一一作答，他看得出面试官好像很满意。等到面试官问完问题后，小刚也想了解一下这家公司的情况，比如，公司的业务情况、办公条件等。可是他一张嘴，面试官就一副不耐烦的样子，冷冷地对小刚说：“我没时间回答你的问题，你要是不想来我们公司就另谋高就，要是想在我们公司干，就回家等通知，你后边还有二十多个人等着面试呢，我今天上午必须面试完，怎么可能有时间回答你的问题。”小刚只好知趣地告辞了。

点评：在现实生活中，类似小刚碰到的这种情况比比皆是，很多时候，劳动者的知情权根本没办法行使。
一般情况下，用人单位应该按照《劳动合同法》的规定，充分地了解员工，同时也允许员工充分地了解用人单位的情况，这不只是法律的规定。即使法律不这样规定，这样做对用人单位来说也大有好处。很多用人单位招来了员工却留不住，员工跳槽频繁，当然有各种各样的原因。其中一个重要原因是，用人单位单方面地了解了员工，并按自己的需要筛选出了合适的员工，但是这些员工并不了解用人单位。员工入职以后，发现用人单位的实际情况与自己的想象相差甚远，自然而然地就会产生跳槽的念头。
众所周知，应届毕业生的跳槽率很高，主要是因为他们一直生活在学校里，根本不了解社会上的众多企业。在找工作的时候，通常凭企业的知名度，哪个企业的知名度高，他们就认为哪个企业好，实际上并不了解企业的具体情况。

【案例】
小芳就是其中的一个例子，她一直在学校里埋头苦读，可以说两耳不闻窗外事，对社会上的事了解不多。等到毕业找工作时，不知何去何从。有一天，她看到一家大型生产企业的产品广告做得非常漂亮就梦想着去那家企业上班。“我能进入这个企业，那不就等于到天堂了吗？”小芳确定以该企业为主要求职目标。功夫不负有心人，通过层层考试，小芳终于成为那家企业的员工。
上班第一天，小芳被安排在生产车间实习。一进生产车间，小芳顿时傻眼了，工作环境又脏又乱，还弥漫着呛人的气味，这哪里是天堂啊，连地狱还不如呢。小芳后悔在求职时没有仔细了解一下该企业的实际情况，看着眼前的一切，小芳一分钟都不想多待了。几天以后，她就离开了这家她曾经梦寐以求的企业。

点评：像小芳这样的情况其实很常见，所以，用人单位在招聘的时候，要把自己的真实情况充分地告诉求职者，让求职者谨慎地作选择。如果求职者愿意来，那么他来了之后一般会很稳定，因为他已经有了足够的思想准备。
员工频繁跳槽，损失最大的还是用人单位。因为每个员工都是用人单位花费很大的招聘成本招进来的，员工跳槽了，用人单位还得重新找人，又花费了一次招聘成本。所以，满足求职者的知情权，对用人单位是有利的。
另外，用人单位在实行知情权的时候，要注意不要侵犯求职者的隐私权。如果侵犯了求职者的隐私权，可能会产生一些民事纠纷。现在大家的维权意识都很强，特别是对隐私权比较敏感。

【案例】
小琳今年大学毕业，正在忙着找工作，得到了一个去外资企业面试的机会。约定时间后，她就去这家外资企业面试了，面试时都是单独面试的。当天负责面试的是一个男性面试官。一开始，面试官问了小琳一些常见的问题，她一一回答。之后，面试官开始问一些隐私性的问题，甚至问小琳的三围尺寸是多少。
小琳为了找工作，已经回答了一些她不愿意回答的问题。当面试官问到她的三围尺寸时，她忍无可忍，心里说：“我是来应聘文秘的，又不是来应聘模特儿的，你凭什么问我这些？”但她还是咬着牙告诉面试官了。
没想到面试官更过分，他从抽屉里拿出一个皮尺，要亲自量一下小琳的三围尺寸。小琳终于按捺不住，从包里掏出一个MP3，说：“我要告你，咱们今天的面试对话，我都录下来了……”

点评：虽然很少有企业在面试活动中会做这样过分的事，但是也要提醒一下，面试官在跟求职者沟通的时候，尽量不要去问与工作无关的问题。结果有时有些面试官出于好奇，很可能问一些不该问的问题，侵犯了求职者的合法权益。

2．禁止设定担保和收取抵押金
《劳动合同法》中有禁止设定担保和收取抵押金的规定。就是说，用人单位招聘劳动者时，不得让劳动者提供担保，或者缴纳抵押金。
很多用人单位担心，由于不了解招进来的员工，万一这个员工在工作当中犯错误，给本单位造成巨大损失，而这个员工又一走了之，不赔偿用人单位的损失，用人单位怎么办呢？所以，现在很多用人单位都要求员工缴纳一定数额的抵押金，等员工离开本单位时再返还给他，甚至有的用人单位还支付抵押金的利息，只求降低风险。
这种做法看似合情合理，但是仔细想想并不尽然。用人单位只求自保，却从来没有替员工考虑，因为员工也有类似的风险。

【案例】
小孙最近找到一份工作，结果上班后，公司就向他收取押金，说是风险抵押金，不缴的话，公司就不和他签合同。没办法，小孙只好忍痛缴纳了5000块钱。到了月底发工资时，公司却不给员工发工资。小孙就去问财务科：“为什么不给我们发工资？”财务科的人回答说：“我们现在亏损，资金周转不开，没钱，以后有钱就给你补发。”小孙只好继续工作，但是一连干了三个月，都没拿到一分钱，他实在受不了了，找到公司老板：“这样一直不发工资，我没办法生存，再不发我就辞职了。”老板说：“你要辞职我也没办法。”小孙说：“那你把我的5000块风险抵押金还给我，并把你拖欠我的三个月工资一起支付给我。”老板说：“给不了，你的押金我们都用来买原材料，你的工资我也给不了，现在账上一分钱也没有。”小孙很生气：“那怎么办？我总不能白干三个月啊，还赔了5000块。”老板安慰他说：“这样吧，你再等两个月，两个月以后，我的资金就回笼了，到时我连押金带工资一起都给你。”小孙没办法，只好回去又干了两个月。没想到，两个月以后，公司倒闭了，老板也不见了。小孙辛苦干了五个月，不但没赚一分钱，还赔了5000块。

点评：从这个案例可以看出，风险时时都会有，不仅用人单位会有风险，员工也会有风险。用人单位收取押金，其实是降低了自己的风险，提高了员工的风险。国外有一些规定，用人单位在招用员工的时候可以收取押金，但是企业必须同时把同等价值的有价证券放在政府开办的银行里冻结起来，什么时候用人单位把员工的押金退了，有价证券才可以解冻。这样做，实际上是互相抵押。当员工在工作当中给用人单位造成损失后，用人单位可以拿抵押金补偿损失。如果用人单位侵犯了员工的利益，政府就会拿用人单位的有价证券来补偿员工。这是一个很好的解决办法。由于我国的一些相关机构还不完善，所以没有办法实行这种制度。
因此，《劳动合同法》只能规定，用人单位不能收抵押金。如果用人单位违反了这一规定，将由劳动行政部门责令限期退还给劳动者本人，并且以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款，给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。所以，用人单位收了劳动者的押金以后，将受到行政处分。
如果用人单位发给员工某些物品，收取相应的押金是否违反规定呢？比如，某企业发给员工工作服，并不是送给他们的，而是将来要收回的。企业怕员工弄坏了，就收取等值的押金。从理论上讲，这种行为是不违法的。但是，现实工作中，往往是工作服只值50元，用人单位却收500元的押金，这就是变相地给劳动者设抵押金，这种现象也是被禁止的。
个别用人单位总是想打“擦边球”，比如在单位内部设立一只基金，让员工购买，说是买了以后可以分红，但实际上，用人单位就是想达到收取抵押金的目的。这种做法是不对的。只有个别行业允许员工交抵押金，比如一些出租车公司，政府允许它们向出租车司机收取一部分的出租车的抵押金。
《劳动合同法》第九条
用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第八十四条
用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

摘自《劳动合同法》

劳动合同的内容与条款

关于劳动合同的条款，《劳动法》与《劳动合同法》规定的内容并不完全相同。

《劳动法》与《劳动合同法》对劳动合同条款的不同规定
《劳动法》第十九条
应当以书面形式订立，并具备以下条款：
（一）期限；
（二）工作内容；
（三）劳动保护和劳动条件；
（四）劳动报酬；
（五）劳动纪律；
（六）终止的条件；
（七）违反的责任。
除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。
《劳动合同法》第十七条
劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
对比这两部法律对劳动合同内容的规定，除了“劳动合同期限”、“劳动报酬”这两项是完全相同之外，其他条款都有些差别。比如，《劳动法》就没有规定劳动合同一定要约定工作地点，而《劳动合同法》就明确了这一点；《劳动合同法》规定，劳动合同应约定“工作时间和休息休假”、“社会保险”，这都是新增加的内容。另外，《劳动合同法》也减少了一些《劳动法》的必备条款，比如，取消“劳动纪律”、“违反的责任”等内容。
必备条款就是劳动合同应该具备的内容，《劳动合同法》第十七条所涉及的内容就是最基本的劳动合同。但是并不是说，用人单位和劳动者只能约定这些条款，而是可以额外增加内容，比如增加试用期条款、培训条款、保密条款等。
《劳动合同法》规定的劳动合同的必备条款有助于我们判断合同的性质。比如，有的企业与员工签订了聘用合同，有的企业与员工签订了劳动协议（或者叫雇佣协议），有人可能会对聘用合同或劳动协议提出疑问。其实名字并不重要，如果聘用合同或劳动协议里的内容，已经具备了《劳动合同法》规定的上述九项必备内容的话，它就是一个劳动合同。这就是必备条款的作用。

徐老师 · 发表于 2008-3-19 12:32:48

第四讲
劳动合同的订立（下）

劳动合同的三种期限

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。《劳动法》和《劳动合同法》都规定，劳动合同有三种期限：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。如表2-1所示：

表2-1
《劳动法》和《劳动合同法》对合同期限的规定

劳动合同的三种期限

◇固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

◇无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

◇以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

《劳动合同法》第二十条规定劳动期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
第十二条规定劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

1．必须订立无固定期限合同的情形
我国企业的劳动合同现状是，固定期限合同非常普遍；无固定期限合同订立得非常少；以完成一定工作任务为期限的合同订立得并不多。固定期限的劳动合同人们比较熟悉，这里重点阐述一下无固定期限合同。《劳动合同法》的第十四条第二款的内容就是来引导企业尽量多地去签无固定期限合同的。
下面三种情形，当劳动者提出，或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，就应当订立无固定期限合同。
（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。这在上一章已经提到，在此不再赘述。
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这里涉及两种情况：一种是从来没实行过劳动合同制，第一次实行，比如按照国家规定，有很多事业单位要改制，转成企业，而事业单位以前都不签劳动合同，但转成企业以后就要按照《劳动合同法》的规定同员工签合同，这就属于初次签合同。另一种是国有企业改制后，员工要同原来企业解除劳动合同，领取补偿金，然后再跟改制以后的企业重新签合同。
（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有可以被用人单位依法解除劳动合同的情形，再续订合同的，就必须签订无固定期限合同。
一般来说，在劳动合同到期的时候，如果劳动者有可以被用人单位依法解除劳动合同的情形，通常合同到期的时候劳动者已经被解除劳动合同了，所以这个条款我们可以简单地理解为，劳动者同用人单位连续订立两次固定期限劳动合同，那么再续订的话就可以订立无固定期限合同。

2．订立固定期限合同的弊端
很多企业对《劳动合同法》第十四条的规定非常抵触，认为这个条款会给企业带来很大麻烦。按照这个条款，很多员工都符合订立无固定期限合同的条件，这样员工的合同既无法解除，又无法终止。所以有些企业甚至想出一些对劳动者不利的办法来绕过这条规定，比如有的企业招聘员工时采用劳务派遣的形式，每签一次合同后，就换一家派遣公司，这样就不会构成“连续订立两次固定期限的劳动合同”的条件，也就不必签订无固定期限合同了。这种做法，表面上看企业占了便宜，实际上，是吃了大亏，试想企业的这种行为会给员工造成什么影响？所谓的“以人为本”、“善待员工”只是一句空话，将大大影响员工的工作积极性，进而影响到企业的发展。
其实，大部分企业最后都会接受无固定期限合同这种形式，因为企业固定期限合同太多，就会导致很多弊端。
（1）短期的固定期限合同造成员工不稳定。很多企业将与员工订立短期的固定期限合同作为激励员工的一种形式，强迫员工奋发向上，产生优异的绩效，殊不知，很多时候都会导致相反的后果。

【案例】
小杨所在的公司竞争很激烈，公司采用一年期限的合同，也就是一年一签。员工做得好就留下，做得不好就离开。而且公司每次都是到年底的时候才通知员工是否续签，那些得不到续签合同的人只好灰溜溜地离开，忙着找新的工作。每次小杨看到同事离开，心里都挺不是滋味的，不知什么时候他们才能再找到合适的工作。
今年小杨的业绩也不太好，刚到了九月，他就有点坐不住了，心里盘算着公司会不会与他续签合同，如果不续，他该怎么办。没办法，只好早做打算，提前找好后路。所以，他经常趁着周末或平常外出的时候，绕道去人才市场看看，有没有好的工作机会。就算工作时，他也心猿意马，总想到网上看看人才招聘信息。如果能找到一个好的单位，小杨决定立刻跳槽；如果找不到呢，他就决定等到年底，公司和他续签合同，他就留下，不续签，过了年再慢慢找合适的工作。

点评：可见，短期的固定期限合同并不是激励员工的形式，反而会使员工无法安心工作。
（2）短期的固定期限合同造成员工忠诚度低，跳槽频繁。现代企业强调“以人为本”，提高企业凝聚力。企业应该给员工创造好的工作环境，提供好的福利待遇，培养员工的忠诚度。但实际情况是，企业只会要求员工忠诚，却始终与员工订立短期的固定期限合同。员工心里会想：“我可以对你忠诚，但是你只同我签一年的合同，合同到期你就不要我了，那我怎么办？对你忠诚我有什么好处？”
现在员工之所以跳槽率很高，其实和固定期限合同有一定的关系。因为订立固定期限劳动合同，这个期限就会成为双方当事人的一个心结。员工老想着寻求稳定的工作而无法安心工作，因此业绩一般，结果不是员工另谋高就，就是企业辞退员工。
（3）确定合同期限后，企业就不愿意投入太多精力去培养员工。因为企业把员工培养成优秀的人才后，合同到期，员工就会找更好的工作，企业的辛苦培养都付诸东流了。更有甚者，企业培养的优秀员工跑到竞争对手那里，掉转枪头同自己竞争，这样企业就更得不偿失了。

【案例】
有一家外资公司，刚进入中国的时候，为每个员工做了详细的职业生涯规划，尽心尽力地培养员工，结果发现，到头来优秀员工都跳槽了，自己是“竹篮子打水——一场空”。渐渐地，这家公司心灰意冷，放弃了培养员工的计划，打算直接聘用成熟的员工，招来了就能用。
结果招聘信息公布以后，一个职位有好几百人来应聘。可是人力资源部的主管人员精挑细选以后，发现没有一个合适的。因为现在社会上形成一种潮流，企业都不培养员工，都是“拿来主义”，都希望聘用别人培养好的员工。可是大家都不培养，又哪里有可用之材呢？

这就是短期的固定期限劳动合同带来的弊端，不仅对企业不利，对社会风气也有不良影响。
无固定期限的劳动合同就很好地避免了这一弊端。一旦没有固定期限，劳资双方都没有心结。员工既然选择了一家企业，就说明他认为这份工作是他非常满意的工作，而且企业的福利待遇也是他接受的，他就会努力工作。而从企业的角度说，一个踏踏实实、努力工作的员工是求之不得的，这样的员工如果跳槽，会给企业造成很大损失。招聘新人，不仅需要支付招聘成本，而且也不知道新人是否合格。即使新人是合格的，他之前被灌输的企业文化与现在的企业文化能不能相容，还是个未知数。订立无固定期限合同后，员工如果表现良好，又有潜质，企业就会好好培养他。员工的技能提高了，就会为企业作更多的贡献，企业也会给员工更高的薪酬，这样才是一种良性循环。
很多国家都规定，劳动合同不能设期限，只有临时性的、替代性的岗位，才可以签有期限的合同，但期限不能太长。而且要解除有期限的合同很难，解除没有期限的合同相对容易一些，只需要提前通知劳动者即可。这样一来，企业就没有负担，不用担心哪个员工不合格，又不能解除他的合同。
其实无固定期限合同本身是一个很好的制度，但我个人认为，我国的劳动立法中对解除合同这一方面的规定不太科学。企业与员工订立无固定期限合同以后，企业想解除合同很难，又无法终止，企业就会觉得有风险。这样，企业很自然地对无固定期限合同产生了抵触心理。
不可否认，在劳动合同制度刚刚实施的时候，无固定期限合同确实带有福利色彩，比如，1995年国有企业开始与员工签订合同的时候，有很多老员工都签了无固定期限合同，这实际上是员工的一种福利。在企业内部，那些技能水平不高或年龄偏大的人，愿意签订无固定期限合同。但是企业更愿意把好的福利待遇给那些业绩好的、能干的员工，所以这是一个矛盾。
综上所述，我们认为，虽然订立无固定期限合同是大势所趋，但建立适当的解除合同制度也是不可缺少的。
在现阶段，企业还是应该按照《劳动合同法》的规定去签劳动合同，否则会支付高额的违法成本。
《劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

3．订立无固定期限合同的过渡期
关于无固定期限合同，《劳动合同法》还给企业预留了一个过渡期。
第九十七条
本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

摘自《劳动合同法》

《劳动合同法》从2008年1月1日起才开始施行，在此之前，已经依法订立并且在《劳动合同法》施行之日仍然存续的劳动合同要继续履行，这句话不难理解而且易于操作，关键是“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算”这句话。它的意思是说，在《劳动合同法》实施之前，企业与某个员工即使签了七八次一年期的合同都不算连续订立的次数，而是企业与员工订立劳动合同后，如果在2008年1月1日以后终止，企业要续订固定期限合同的时候，这次续订才算第一次。等到这次续订的合同期满了，还可以再续订一次固定期限的合同，这是第二次。以后再续订的话，就订立无固定期限的合同。所以并不是一到2008年就出现大量的无固定期限合同，在此之前，都算过渡期。

4．订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同的情形
一般来说，有下列情形之一的，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（1）以完成单项工作任务为期限的劳动合同。比如说，企业要求员工完成一个单项工作的时候，就可以用这种方式与员工签订合同。
（2）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同。如果某个项目采用承包方式，要求员工完成承包任务的，企业也可以以完成一定工作任务为期限，与员工签订劳动合同。
（3）因季节原因临时用工的劳动合同。有些企业受季节变化的影响比较大，如生产雪糕的企业，一到夏天就进入销售旺季，一到冬天就进入销售淡季。存在这种情况的企业，会在旺季的时候增加一些工人，以完成一定工作任务期限来订立合同，这是法律允许的。
（4）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。还有一些其他的情况，只要双方当事人同意，就可以以完成一定工作任务为期限来作为劳动合同的期限。

关于试用期的相关规定

《劳动合同法》中关于试用期的规定还是沿用《劳动法》的思路，即试用期的长短受合同期限的限制：当合同期限比较短的时候，试用期就不能太长；当合同期限比较长的时候，试用期可以相对长一些。如表2-2所示：
表2-2
《劳动法》与《劳动合同法》关于试用期的规定

劳动合同期限	试用期期限
三个月以上不满一年	不得超过一个月
一年以上不满三年	不得超过二个月
三年以上和无固定期限合同	不得超过六个月

《劳动法》与《劳动合同法》的有关规定：
第二十一条
可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
第十九条
劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
注意，假如企业同员工签订了整一年的劳动合同，按照《劳动合同法》的规定，试用期不能超过两个月而不是一个月。因为根据法律常识，在一个数字后面出现了以上、以下、以内、以外……这样的字眼时，都表明包含本数，也就是说“一年以上不满三年”要包括整一年。同理，企业的规章制度里通常写“员工连续旷工五天以上（含五天）视同离职，这个“（含五天）”其实是多余的，“连续旷工五天以上”本来就是包含“五天”的。
《劳动合同法》规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，也就是说，企业给员工调换岗位不能再设试用期。另外，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，也就是说，有的企业招来新员工后不签订合同，只签订一个试用期合同，新员工通过了试用期，企业认为新员工合格，再签订正式合同，这种做法是不可以的。因为按照《劳动合同法》的规定，如果企业与员工签订了几个月的试用期合同，那这份试用期合同视为正式合同。也就是说，只要签劳动合同，就必须是正式的劳动合同，但可以在正式的劳动合同里面约定前几个月是试用期，而不能说先签一个试用期合同，再签正式合同。
另外，《劳动合同法》也对劳动者在试用期的工资做了界定。
第二十条
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

摘自《劳动合同法》

这个条款规定得很明确，即企业支付给在试用期的员工的工资不低于同岗位的最低档工资，或者不少于他正式工资的80%。这是对员工试用期工资权益的保护。

无效合同

1．《劳动合同法》新增的两种无效合同
《劳动法》规定了两种无效的劳动合同：一种是违反法律和行政法规的劳动合同；另一种是采用胁迫、欺诈等手段订立的劳动合同。《劳动合同法》里除了保留这两种无效合同的界定外，又增加了对无效合同的规定。如表2-3所示：
表2-3
《劳动法》与《劳动合同法》对无效合同的规定

无效劳动合同 ■下列劳动合同无效或者部分无效：
《劳动合同法》第二十六条	《劳动法》第十八条
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。	（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

《劳动法》
第十八条下列劳动合同无效：
（一）违反法律和行政法规的；
（二）采取欺诈、威胁等手段订立的。
无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
《劳动合同法》第二十六条规定下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
《劳动法》施行的时间较长，人们对它的条款比较熟悉，在此只阐述一下《劳动合同法》新增的两种无效的劳动合同。
一些建筑公司往往设计这样一个合同条款：员工在工作的时候，必须严格遵守安全操作规程（这句话没有问题）；如果员工违反安全操作规程，导致个人受伤的，责任自负，公司概不负责，同时，公司也不给员工缴纳工伤保险。这个条款就很有问题了。
首先，缴纳工伤保险是法律对用人单位规定的一个强制性的义务，用人单位必须缴纳，这是用人单位的法定责任。
其次，条款说员工应该遵守企业的安全操作规程。如果遵守了，员工肯定不会出事；如果员工不遵守，则后果自负。这句话表面上看很合理，但实际上并不合法。根据《中华人民共和国工伤保险条例》（简称《工伤保险条例》）的规定，即使一个员工在工作过程中违章操作，负了伤以后也被认定为工伤，也要享受跟没有违章操作同等的工伤保险待遇。根椐无过失责任原则，违章操作并不影响员工享受工伤保险待遇。
但是，这些建筑公司同员工约定劳动合同条款，一方面认为公司不给员工缴纳工伤保险，这就排除了公司的法定责任；另一方面又说，员工违章操作不能认定为工伤，不能享受工伤待遇，等于排除了劳动者的权利。根据《劳动合同法》第二条第二款的规定，这种劳动合同是无效的。
《工伤保险条例》第十四条
职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
（七）行政规定应当认定为工伤的其他情形。

摘自《工伤保险条例》

《劳动合同法》新增加的另一种无效合同是“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更”的劳动合同。

【案例】
小黄是个技术型人才，水平非常高。他去一家公司应聘的时候，对方的人事经理比较看好小黄，打算录用他，于是跟他谈到了工资的问题。人事经理就问小黄：“假如我们录用你，你希望拿多少工资？”小黄如实地说：“我在上一家公司月薪是1万元，在来你们这儿面试前，我也去过很多其他的公司，有的公司给我1万，有的给我1.2万，有的则给我更多，总而言之，没有低于1万的，我想我要1万你们应该可以接受。”人事经理一听，觉得小黄要的工资确实不高，凭他的条件，公司可以给他月薪1万元。
但是，小黄又说：“不过，我到你们公司，月薪不到1万也行，我可以只要8000，但是有一个附加条件，就是当我入职第一天，签劳动合同以后，你们公司要一次性预支我五个月的工资，即4万元。如果答应我这条件，我可以跟你们公司签三年的合同。”
人事经理听了很为难，对小黄说：“这事我做不了主，因为风险性较高。万一我们支付你4万元工资后，你不来上班怎么办？”确实，小黄之前去别的公司应聘时，也曾提出过这样的条件，很多公司都不敢接受。但是人事经理比较好奇，就问小黄为什么提出这样的条件，小黄说：“因为我母亲正在住院，她这个病必须要马上做手术，但是我还没有凑够手术费，还差4万元。所以我想尽快赚到4万元，让我母亲能及时做手术。”
人事经理听完以后说：“我挺同情你，但是我决定不了，要跟总经理请示一下。”那家公司的总经理正好也是一个孝子，而且也非常爱才，看了小黄的求职简历以后，认为他很适合，就跟人事经理说：“咱们能不能冒点风险，万一他的情况是真的，咱们应该帮他一下，这样既做了好事，又得到一个人才，岂不是一举两得？”但是总经理又说：“不过，你再跟他商量一下，他的月薪能不能再低一点，降到五千，我们一次性支付他八个月的工资，还是保证他能拿到4万元。”
小黄听了人事经理的转述后，心里很不愿意，但是母亲正等着做手术，没有办法，只好同那家公司签订了劳动合同，那家公司也如约支付给他4万元。小黄也遵守合同约定，在这家公司努力工作，一年以后，他的业绩非常突出，因此在年终的绩效评估后得到了一笔高额的年终奖。
小黄去找总经理，对他说：“我这一年的表现还算不错吧，你应该给我涨点工资。”总经理问：“那你要涨多少？”“至少要涨到1.2万。”小黄回答。总经理当时就急了：“那不行，不可能，你非得这样要求的话，我一分钱也不给你涨。”小黄很生气：“你不给我涨工资我就辞职。”总经理威胁道：“你敢违反劳动合同，我就告你，你必须支付违约金。”
案例中的小黄需要支付给那家公司违约金吗？不用。因为他在同公司签订劳动合同时，公司有乘人之危之嫌：小黄因替母亲治病，急需用钱，而公司巧妙地利用这一点，把他的薪酬降到了明显不合理的地步，小黄虽不情愿，但不得不接受这个条件。

点评：因此，这种劳动合同在申请仲裁或诉讼时，很可能被认定为无效合同。既然合同无效，当然也就不存在违约金的问题。
在这两种无效的劳动合同中，“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更”的劳动合同一旦无效，则整个均无效。而“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”，或者“违反法律、行政法规强制性规定”所订立的无效劳动合同，往往是部分无效。例如，合同中有违反法律的内容，那这部分内容无效，而其他没有违反法律的内容则仍然有效。

2．无效合同的处理
如果用人单位与劳动者订立的劳动合同被认定为无效，那么应该怎样处理呢？

中国经济管理大学 www.eauc.hk 【案例】
小张刚刚大专毕业，但是大专学历在某些经济比较发达的大城市常常被轻视。小张本人想做管理和技术方面的工作，可一般的企业招管理或技术人员，都要求最低学历为本科以上，他根本不够资格递简历，而操作岗位的工作他又不愿意做，怎么办呢？小张苦思冥想，决定采用投机取巧的办法，买了一个假的本科学历证书和一个知名学校的硕士学历证书。带着这两个假证书，小张的求职顺利多了，很快就被某企业录用，月薪8000元，双方签订一个为期三年的劳动合同。
但是小张工作一个月以后，他所在部门的经理就找到人事经理，说：“你们说小张是某某高校的硕士，我怎么觉得不像啊。平常工作的时候，我发现他连一些基本常识都不懂，你赶紧去那个学校核实一下，别被假证书骗了。”
人事经理听了，立即到那所学校去核实，果然没有小张这个人，怎么办呢？人事经理把小张找来，问他到底怎么回事。在证据面前，小张不得不承认他的证书是假的，并向公司提出辞职。人事经理同意了，但是小张又说：“但是你得先把这个月的工资付给我，然后我才能走。”人事经理一听，非常生气：“你欺骗公司，我们没追究你的责任，就已经便宜你了，你还敢要工资？我们绝不会给你的。”
小张见人事经理的口气如此坚决，也没说什么，就申请了仲裁，要求那家公司支付他8000元工资。

点评：案例中的小张能不能得到仲裁的支持呢？不能，因为他和公司签订的合同是无效的。但是他也不会一分钱都得不到。因为他毕竟在这一个月当中为公司提供了劳动，根据《劳动合同法》的规定，他可以得到一定的报酬。具体是多少，就要根据小张付出的劳动来计算了。
第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，中国经济管理大学 www.eauc.hk 用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

摘自《劳动合同法》

【自检2-1】
《劳动合同法》中规定了哪些劳动合同属于无效或者部分无效合同？
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徐老师 · 发表于 2008-3-19 12:34:32

第五讲
劳动合同变更

《劳动合同法》的第三章《劳动合同的履行和变更》主要涉及用人单位和劳动者在履行和变更劳动合同的过程中常遇到的问题，其第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”无论是用人单位还是劳动者，如果不履行自己的义务，按照《劳动合同法》的规定，都将受到相应的惩罚。

履行劳动合同的相关问题

前面谈到劳动合同订立的相关问题，在用人单位和劳动者订立劳动合同后，接下来就涉及如何履行合同的问题。在履行合同的过程中，劳资双方最关心的莫过于工资问题。

1．有关支付令的法律规定
关于支付令，很多人对此都很陌生。简单地说，支付令是我国《民事诉讼法》里规定的一个督促程序。
第一百八十九条
债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：
（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；
（二）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。

摘自《民事诉讼法》

第三十条
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

摘自《劳动合同法》

支付令的具体运作程序如下：
（1）员工（债权人）获得书面的企业（债务人）拖欠工资的证据，就可以向法院提出书面的支付令的申请书。
（2）法院接到支付令申请以后，就要进行审查，除了审查《民事诉讼法》第一百八十九条规定的两个要件外，还要审查该企业所在地是不是属于法院的管辖范围。
如果这几个要件都符合，法院就会受理这个支付申请，并在15天之内，向企业发出支付令。
（3）企业在收到支付令的15天之内，如果认为支付令所说的内容有异议，可以以书面的形式向法院提出。如果企业在15天之内，没有提出书面异议，15天以后支付令就发生法律效力，企业必须履行清偿债务的义务。
如果企业不按规定履行，员工就可以向法院申请强制执行。但是，如果企业在收到支付令的15天之内，提出了书面异议，则法院必须终结支付令。因为支付令不是审判程序，只是督促程序。法院无权审查企业提出的异议，只能终结支付令。此时，员工可以申请仲裁。
劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。
注意，企业可以提出各种异议，但不能说：“本企业确实亏欠员工工资，但无力支付。”这种异议是无效的。
使用这种法律手段讨债最大的好处是，法院受理债权人的申请后就启动了法律程序，不需要开庭审理，并且从受理、审查到发出支付令不超过15天，债务人提出异议的期限也是15天，其间债务人不提出书面异议又不履行支付令的，债权人可以向法院申请执行。

2．有关加班或变相加班的规定
《劳动合同法》明文规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。安排劳动者加班的话，要支付相应的加班费。
强迫加班很容易理解，而变相强迫加班很多人就不太清楚。举例说明，有的生产企业对操作岗位的员工实行计件工资制，每个人都有劳动定额。为了让员工多干活，又不想付加班费，企业就将劳动定额定得很高，以至于在标准的工作时间里，或者说在正常的工作时间里，大多数人都完不成定额。
这种不合理的定额造成大多数员工为了完成任务而不得不加班加点地工作，否则他们就拿不到基本的工资。而对此，企业却振振有词：“我又没安排员工加班，员工加班是他们自己的事。而且按照《劳动合同法》的规定，企业安排加班才支付加班费。”
企业虽然没有安排加班，但是员工根本不是出于自愿才加班的，而是被逼无奈，为了拿到基本工资才不得已而为之的。
像这类企业，用不合理的定额迫使员工延长工作时间的，就叫做变相强迫劳动者加班，也是违反《劳动合同法》规定的。
另外，加班应该是在不影响员工身体健康的情况下才可以的，而且要征得工会或者员工的同意，否则就是强迫加班。

【案例】
小伟最近感冒了，高烧不退。但是为了不耽误工作，不影响奖金，即使口袋里装着假条，还一直带病坚持工作。好不容易熬到下班，却听见部门经理说“今天所有人都要加班”。
小伟坚持不住了，就对部门经理说：“我真的加不了班，身体受不了了，你看，我是带病坚持工作的。”可部门经理说：“你不加班也可以，但是要扣当月奖金。”结果，小伟没参加加班，他的奖金也因此被扣掉了。
后来，小伟不服气，去申请仲裁，结果企业败诉，如数支付小伟应得的报酬。

这就是强迫加班的典型案例。
第三十一条
用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

摘自《劳动合同法》

3．有关抵制违章指挥的规定
在《劳动合同法》的第三章还有一条保护劳动者的规定，是说当用人单位管理人员违章指挥劳动者冒险作业的时候，劳动者是有权拒绝的，而且这种拒绝不属于员工的过错，而是用人单位的过错。

【案例】
有一个建筑公司，其业务中有许多操作工序，其中之一就是操作起重机。有一天，该公司的起重机出现故障，送出去修理，但因为工期很紧张，就从别的单位借来一台起重机交给原来的操作员操作。操作员一看，发现这台起重机已经停用两年了，很多地方都锈迹斑斑，连钢丝绳也有轻微的损坏。
于是，他就跟部门经理提出，起重机必须先进行全面的检验，合格之后才能操作。部门经理急了：“现在工期那么紧，你操作的机器坏了，给你借了一个，就是为了赶工期，你还要找有关部门检验，这不是耽误工作吗？”
但是，操作员坚持己见，如果起重机不经过检验的话就拒绝操作。部门经理更火了：“你不操作我就找别人，你不用来了，解除你的劳动合同，因为你不履行合同义务，分配你的工作你不做。”
该经理的做法就属于“违章指挥、强令冒险作业”，根据相关规定，当起重机停用一年以上再启用的，必须经过有关部门的检验。

点评：案例中的建筑公司强迫操作员冒险作业，操作员当然有权拒绝，公司不能以此为由解除操作员的劳动合同。
第三十二条
劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

摘自《劳动合同法》

4．不影响合同履行的变更问题
劳动合同履行过程中，经常会遇到一些问题，比如，用人单位的名称变更了，法定代表人、主要负责人或者投资人换了……类似这种变更，并不影响劳动合同的履行。
在实际工作中，如果一个企业换了总经理，并不能将前任总经理签订的劳动合同作废。企业换了负责人，就拒绝承认前一任负责人所签署的合同是违反《劳动合同法》的规定的，负责人的变化与劳动合同没有关系。
另外，企业变更名称也是很普遍的现象，有的企业认为，改了名字之后，需要签订劳动合同变更协议，或者把以前的合同收回，重新盖章，其实这都是不必要的行为。甚至有的企业以变更名称为由，拒绝履行以前的劳动合同，这就是违法行为。当企业变更名称的时候，只需要通知员工，最好以书面的形式：“从某年某月某日起，经过工商部门的核准，劳动合同中原来甲方主体的名称，现变更为××公司。”同理，如果一个员工原来叫张三，突然改名叫李四了，那他也不需要跟用人单位签变更劳动合同主体的协议，只需要通知用人单位一下就行了。以后，他就以李四的名义继续履行劳动合同。
第三十三条
用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

摘自《劳动合同法》

用人单位合并与分立时，会不会影响劳动合同的履行呢？根据我国的立法原理，当若干企业合并成一个单位而原来的单位消失的时候，新的单位必须把原来单位对他人的债权、债务和尚未履行完的合同，全部继承下来。
从另一个方面讲，员工也不能因为所在单位的合并或分立而随意解除劳动合同，并要求单位支付补偿金。用人单位的合并或分立不影响劳动合同的继续履行，劳动合同也不以各方当事人的利益为转移。如果员工不想在新的用人单位继续工作下去，可以辞职，但没有补偿金。
如果并购的用人单位想重新跟员工签合同，最好的办法就是让用人单位在合并或分立之前，先同员工解除或终止劳动合同，并按规定支付补偿金。等资产重组后，重新跟员工签合同，这样就会避免很多麻烦。
假如三个企业合并成一个新的企业，原来三个企业同员工签订的劳动合同内容不一致，其薪酬、福利政策各不相同。按照《劳动合同法》的规定，新企业成立以后，要把三个企业之前的劳动合同都承继下来继续履行，这样，新企业就变成了“一企三制”，在管理上很难统一。此时再去整合不同的薪酬、福利政策，其成本是相当高的，因为新企业必须按照对企业最有利的方式去整合。比如，三个企业原来分别给员工的年假是5天、10年和15天，那么新企业如果还是按照三种标准安排休假的话，企业内部肯定发生矛盾，因为这是明显的不公平。但是要统一的话，若统一成5天，那原来休10天、15天的员工肯定不同意，而且也违反了同他们的合同约定。所以，企业只能改成全部休假15天。
所以，面对这种情况，企业如果在合并或分立之前，先同员工解除或终止劳动合同再重新订立的话，就会一劳永逸，免除了后顾之忧。这好比买房，先同员工解除或终止劳动合同，支付补偿金，就相当于一次性付清全款。但是企业资金有限，无力支付补偿金，就像买房中的分期付款一样，新企业成立后，要一点一点地付出代价，有时甚至要支付高额的利息。
第三十四条
用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

摘自《劳动合同法》

劳动合同的变更

劳动合同的变更比一般的民事合同的变更发生的几率要高得多，因为劳动合同在履行过程中通常有以下几个最典型的原因：

1．用人单位的变更
用人单位的生产经营方式发生变化，或者是单位内部结构的调整导致工作岗位需求变化，而这种岗位是劳动合同里约定的一个条款，这就需要变更相应的条款。

2．劳动力价值的变更
随着时间的推移，员工的劳动力价值可能会提升，也可能会降低，那么用人单位就会根据劳动者劳动力价值的变化对其工资条款进行调整，双方协商后变更工资条款。

3．社会经济的变更
受通货膨胀的影响，劳动者薪酬福利水平也要相应的调整。一般说来，三年不给员工涨工资，就相当于给员工降一级工资。所以，即使企业的生产经营状况没发生太大的变化，也要逐渐提高员工的薪酬福利水平。这就涉及员工薪酬条款的变化，也要变更劳动合同。
变更合同时，用人单位与劳动者必须协商一致，单方面变更劳动合同是无效的。尤其是有些用人单位会根据自己的需要，擅自变更劳动者的岗位，这其实是侵犯劳动者合法权益的行为。

【案例】
小陈三个月前同某家公司签订了三年期限的劳动合同，合同中约定小陈从事秘书工作，合同还约定“合同的变更需经甲、乙双方协商一致”，“乙方有权拒绝甲方安排合同规定以外的工作”等内容。可是，小陈干了三个月后，公司突然通知小陈，将他调到销售部门做业务员。小陈认为自己不适合做业务员，于是申请仲裁。其结果是，公司没有经合同双方协商同意，单方面变更劳动合同，属违约行为。因此，公司应与小陈继续履行原劳动合同。

无论是何种变更原因，都要遵循一个原则：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。另外，《劳动合同法》规定，变更劳动合同应当采用书面形式。这句话在《劳动法》中没有提及。如果变更劳动合同没有采用书面形式，将来在申请仲裁或诉讼的时候，将对用人单位大大不利。
第三十五条
用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

摘自《劳动合同法》

企业不要认为在变更劳动合同时采用书面形式很麻烦，该用书面形式而没用的，一旦产生纠纷，企业会遇到更多的麻烦。有些合同内容不会产生纠纷，所以不一定非得用书面形式，比如，给员工涨工资，这样一般不会引起纠纷。总不会有员工因为涨工资而状告企业：“我的合同里写明工资是3000元，你凭什么给我涨到3 500元？”但是，有些内容可能引起纠纷，企业最好有书面的证明。

【案例】
小林在入职的时候，劳动合同里约定了一个工作岗位，但工作一段时间以后，他所在的公司根据工作的需要给他调换了岗位，小林也同意去。当时，公司和小林之间并没有书面的岗位变更协议。但小林工作一段时间以后，公司又把他调到其他岗位了。虽然这个新岗位的级别、工资、待遇，都跟他原岗位的一样，但是，小林非常不愿意去新的岗位，他认为那不是他擅长的工作。小林对公司领导说：“我不愿意去新的岗位，我不喜欢做那份工作。”但公司领导说：“这是公司的安排，不能以你的个人喜好为标准。”
迫于领导的压力，小林不得不去了新的岗位。几天以后，小林找到领导说：“那个工作又脏又累，无论如何我都干不了。你必须让我回到原来的岗位。”领导明确地说：“不可能，因为原来的岗位已经安排人了。”小林又要求回到第一个岗位，即合同约定的岗位，但那个岗位早已安排其他人了。小林气愤不已，说：“如果你不让我回到原来的岗位，我就去告你。”于是，他申请仲裁，要求回到第一个岗位。因为岗位变更以后，公司并没有书面的协议，虽然当时小林同意变更岗位，但公司也有可能败诉。

摘自《劳动合同法》

【自检3-1】
劳动合同变更的最典型原因是什么？
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徐老师 · 发表于 2008-3-19 12:34:52

第六讲
劳动合同解除（上）

《劳动法》中有解除劳动合同的相关条款，《劳动合同法》在涉及解除劳动合同条款的时候，借用了《劳动法》的框架。也就是说，《劳动法》里所有的解除合同条款，在《劳动合同法》里都有体现，只不过条款的内容有所扩充，但是条款的数量和框架都与《劳动法》中的一样。

劳动合同的解除类型

表4-1
劳动合同的解除

劳动合同的解除解除劳动合同的类型
（1）合意解除【第三十六条】
（2）单方解除	员工单方解除权	预告解除【第三十七条】
		即时解除【第三十八条】
	用人单位单方解除权	过错性解除【第三十九条】
		非过错解除【第四十条】
		裁员【第四十一条】

表4-1有助于我们理解《劳动合同法》设计解除劳动合同条款的一种思路，《劳动合同法》的第三十六条至第四十三条，都是解除条款，在设计这些解除条款的时候，遵循这样一个总体思路：劳动合同的解除分为两种情况：一种是可以解除或者叫做协商解除，即解除合同是双方当事人的共同意愿导致的结果，体现了双方当事人的意思自治。这种解除方式因为是双方共同决定的，所以解除以后很少发生纠纷。另一种是单方解除合同，所谓单方解除合同，是说订立合同的一方根本不考虑另一方是否愿意或者同意解除合同，就单方做出了结束劳动关系的行为。这种做法容易引起纠纷。
《劳动合同法》中明确了劳动者和用人单位分别设定各自的单方解除合同权限，双方当事人只有在具备了单方解除合同权的情况下，才可以和对方解除合同。
《劳动合同法》给劳动者设定的单方解除合同权有两种：第一种是预告解除，就是我们所说的提前三十天，向用人单位预告一下，三十天以后，解除劳动合同。第二种是，当用人单位侵犯员工重大权益的时候，法律规定员工在这种情况下，可以不经预告，即时就解除合同。
《劳动合同法》给用人单位设定了三种可以和劳动者单方解除合同的权利：
第一种，过错性解除劳动合同。这是基于劳动者犯过错，即劳动者有严重的违法乱纪行为的时候，准许用人单位单方和劳动者解除合同。
第二种，非过错性解除劳动合同。其特点是，劳动者本人主观上没有任何过错，但是由于一些客观原因，导致用人单位和劳动者如果继续维系劳动关系的话，用人单位使用劳动力的目的根本无法实现，因此这种合同没有继续维系的必要。在这种情况下，《劳动合同法》允许用人单位单方和劳动者解除合同，但是用人单位要支付给劳动者补偿金，并且要提前通知劳动者。
第三种，用人单位由于经营不善，或者生产经营遇到了比较严重的困难，或者用人单位需要转产，或者有重大技术革新，在这种情况下，《劳动合同法》准许用人单位对部分劳动者实施裁员，这就是所谓的裁员条款。

劳动合同的合意解除

关于劳动合同的合意解除，虽然《劳动法》与《劳动合同法》在文字描述上略有差异，但意思完全是一样的。
从用人单位的角度来讲，用人单位必须征得员工的同意，才可以解除合同；从员工的角度来讲，如果员工想解除合同，又不用单方解除权的话，也可以向用人单位提出，用人单位同意以后，解除合同。
关于双方协商解除合同需不需要支付补偿金的问题，要看具体情况：如果是用人单位首先提出，员工同意以后达成的解除合同协议，那用人单位就要支付经济补偿金。反过来，如果员工首先提出解除劳动合同，用人单位同意以后解除的，用人单位就不用支付经济补偿金。

【案例】
小刘是某外资企业的员工，一天不小心出现了一次违纪行为，但是情况并不严重，并非严重违反劳动纪律。可是他的上司知道小刘的违纪行为后，非常气愤，认为小刘的违纪行为等于是欺骗了自己，于是对人力资源部经理说：“我已经不再信任他了，所以你要解除他的劳动合同。”
但是人力资源部经理一看，按照企业的内部制度规定，对小刘的行为只能给一个警告，不能解除合同。如果非要解除他的劳动合同，一旦小刘申请仲裁或者诉讼，企业肯定会败诉。于是，他与小刘的上司交涉，小刘的上司说：“反正我不想再要他了，如果不能解除合同，你就安排他到别的部门吧。” 人力资源部经理说：“别的部门也不要他，要是想解除他的合同，就得给他一点补偿金。”小刘的上司说：“他要是没有过错，我当然会给他补偿金，但是他有过错，我凭什么支付给他补偿金？” 人力资源部经理没办法，只好找到小刘，跟他协商：“你有过错，我们必须同你解除劳动合同，并且不会给你补偿金。”小刘说：“我虽有过错，但是不够解除合同的条件，你就不能解除，否则就必须支付我补偿金。”于是，出现了僵局。为了尽快解决问题，人力资源部经理非常巧妙地给双方做工作——他对小刘的上司说：“小刘虽然有过错，但是不足以解除合同，如果同小刘协商解除，就要支付他8000元补偿金。我可以同小刘再商量一下，让他少要点。”然后他又对小刘说：“由于你有过错，所以你即使拿补偿金也不应该拿全部的。”结果，双方协调一致，支付小刘一半的补偿金。并且双方签订协议：“双方协议一致解除合同，并由企业支付给小刘一半的补偿金。”

其实，案例中最后双方签订的协议是有问题的，将来很可能成为小刘状告企业的依据。为了规避这种风险，企业必须与小刘协商好，签订如下的协议：“基于小刘提出解除劳动合同，与企业协商后达成协议，企业支付给小刘若干补偿金。”如此一来，就不存在任何风险，因为法律规定，员工提出解除合同的，企业可以不支付任何补偿金。
在实际工作中，要注意协商解除合同到底是由谁提出来的，二者的法律责任是不同的。

试用期内的单方解除合同权

关于试用期内解除合同的规定，《劳动法》和《劳动合同法》略有不同，如表4-2所示：
表4-2
《劳动法》与《劳动合同法》对单方解除合同的规定

试用期内的单方解除合同权

●劳动者的单方解除权
劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
●用人单位的单方解除权
在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同。
在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

《劳动法》第三十二条和《劳动合同法》第三十七条分别规定
（一）在试用期内的；
（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

1．劳动者单方解除合同的注意事项
《劳动法》规定，员工在试用期期间，可以不讲任何理由，随时通知企业解除合同。但是，《劳动合同法》规定，员工要想解除劳动合同，必须提前三日通知企业。这样规定，是为了避免员工当天通知企业，使企业措手不及，在一定程度上保证了企业的生产经营的连续性。
员工如果可以随时离开，那么企业的生产经营可能会受影响。让员工提前三天通知企业，企业就有一个准备时间。虽然三天时间不足以让企业再重新招一个继任者，但是如果提前的时间过长，那么与员工工作到试用期满就没什么区别了，试用期也就失去了意义。
无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，都保证了在试用期内员工在解除合同上有很大的灵活性，只须提前三天通知即可，不需要任何理由。但是，如果员工没有提前三天通知企业怎么办？那企业只能大度一点，因为企业没有任何可以约束员工的措施。如果企业非要按《劳动合同法》的规定，不允许员工当天解除合同，员工就可以说：“没问题，那就三天之后解除吧，反正从明天起我就不来上班了，以后两天你算我旷工好了。”这样，企业也没有任何办法。
当然，从员工的角度而言，既然《劳动合同法》最大限度地保证了员工的利益，那么员工也应该遵守法律的规定。

2．用人单位单方解除合同的注意事项
对于企业在试用期间单方解除合同权，《劳动法》与《劳动合同法》的规定是一致的，即在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除合同，但是要注意，这里有一个前提条件即要证明劳动者不符合录用条件。如果用人单位无法证明在试用期的员工不符合录用条件，那么就不能解除其劳动合同。怎么去证明员工不符合录用条件，这是一个关键。
所以，用人单位要想行使这一权力，就需要设定明确的录用条件。现在很多企业在招聘的时候，录用条件写得太简单，基本上是“本科以上学历”、具备什么样的职业技能、有多少年的工作经验等，甚至有的要求年龄多大。这些录用条件，企业只需在面试员工的时候，就可以证明他们是否符合。企业在录用他们之后，员工在试用期内，这些条件也不会发生变化，因此企业用这些条件就根本无法证明他们是否符合录用条件。所以，企业要想在试用期内考察员工是否合格，如果认为他们不合格就解除劳动合同的话，就必须把录用条件设定好。最简单的做法是，企业首先使岗位有一个详细的职位说明书，而且保证职位说明书里规定的内容都是可测量的，这就是考核的标准。在面试员工的时候，应该告诉员工：“这是岗位的录用条件，如果你符合，我可以录用你；如果你认为自己根本不符合，就无法进我们公司。”
如果员工认为自己符合录用条件，企业在录用他以后，就可以根据工作说明书的内容逐项考察，一旦发现不合格，就可以解除劳动合同。所以企业要想在员工试用期内真正考察出其是否合格，就要做好基础工作。
在试用期里，除劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的应当向劳动者说明理由。这是对员工试用期的一个很好的保护。也就是说，在试用期当中，员工犯有《劳动合同法》第三十九条规定的过错，企业可以解除劳动合同。而《劳动合同法》第四十条规定，非过错解除合同的情形有三种，其中的第一种、第二种可以用在处于试用期的员工上，第三种不可以。
为什么对于试用期的员工不能裁员，而正式的员工可以被裁员？其实，这个规定针对如下情况：
有一些企业，为了廉价使用劳动力，就大量招收新员工，然后约定试用期，在试用期将满的时候，企业为了不使新员工通过试用期而增加人力成本，就整批地裁掉处于试用期的员工，然后再招新人，故伎重演。
所以，《劳动合同法》为了制止企业的这种行为，就规定裁员条款不可以用在试用期员工上，当然，这个规定对于那些没有恶意想对试用期员工随意裁减的企业可能不太有利。

用人单位的单方解除权

在此主要阐述用人单位单方解除合同的几种情况、法律程序及所担负的法律责任等。

过错性解除
用人单位有三种单方解除合同权，第一种是过错性解除权，就是《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条规定的内容。
《劳动法》第二十五条《劳动合同法》第三十九条
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条规定的第一款都是针对试用期期间用人单位的单方解除权的，这在前面已经提过。在员工通过试用期以后，《劳动法》还规定了三种企业可以解除员工的劳动合同的情况，分别是员工“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”、“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”和“被依法追究刑事责任的”。这几种情况，都是员工主观上犯有比较重大的过错，或者说有比较严重的违法乱纪行为，《劳动法》准许企业在这种情况下解除合同，就相当于对这些违法乱纪员工的一种惩罚。因此，《劳动法》规定，在这种情况下，解除劳动合同，企业不需要提前通知员工，也不需要支付任何经济补偿金。
那么《劳动法》规定的这几种员工有过错、企业可以解除合同的条款在《劳动合同法》里是如何体现的呢？在《劳动合同法》第三十九条中，除了保留《劳动法》的原有内容外，又增加了两种情况。
在如下两种情况出现以后，企业同样可以随时单方解除员工的合同并不用支付补偿金：第一种是“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”；第二种是以欺诈胁迫的手段，或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的（即第二十六条第一款第一项）。
其中第一种情况是属于违反《劳动法》的情形。《劳动法》规定，一个劳动者在同一时期，只能跟一个单位建立劳动合同，不可以同时和其他单位再建立双重的劳动合同关系。如果员工建立了双重的劳动合同关系就违反了法律规定，而且给企业的生产经营造成影响。但是这种影响如果不严重的话，企业不可以解除合同，必须对完成本单位的工作任务造成严重影响，企业才可以解除合同。何谓严重影响，法律并没有明确说明。所以企业在具体操作中，应该在劳动纪律中写明：员工如果与其他单位建立劳动关系给本企业的工作任务造成怎样的影响就是严重的。有了制度的界定以后，将来员工如果出现了这种情况，企业就可以衡量员工给工作任务造成的影响是否严重，如果确定造成了严重影响，就可以解除劳动合同。
如果员工建立双重的劳动合同关系给企业的生产经营或者工作造成的影响不严重，企业在不能解除合同的情况下，应该如何处理？在这种情况下，企业虽不能立即解除合同，但可以要求员工改正，如果员工坚持不改的话，企业也可以解除合同。
这个条款中有两点需要注意：一是对本企业的工作任务造成严重影响；二是经用人单位提出拒不改正的。
此外《劳动合同法》还增加了一个内容，即以欺诈胁迫的手段，或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同，企业是可以解除合同的。其实从法理上讲，这种解除权根本就不需要，因为这种合同本来就是无效的劳动合同，自始至终就没有法律效力，所以就谈不上解除。这个内容可以理解为，当劳动合同无效的时候，用人单位可以解除劳动合同。如果员工采用了欺诈或胁迫的手段，或者是乘人之危的手段，与企业签订合同，企业可以随时解除，而且不需要支付任何补偿金。

徐老师 · 发表于 2008-3-19 12:35:27

第七讲
劳动合同解除（中）

非过错性解除
过错性解除劳动合同主要是用于有过错的员工，而在表4-3所示的几种情况中，员工主观上没有任何过错，但是企业仍然可以解除合同。

表4-3
《劳动法》与《劳动合同法》对过错性解除劳动合同的规定

用人单位单方解除权——过错性解除
《劳动合同法》第三十九条	《劳动法》第二十五条
在试用期间被证明不符合录用条件的；	在试用期间被证明不符合录用条件的；
严重违反用人单位的规章制度的；	严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；	严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；
被依法追究刑事责任的。	被依法追究刑事责任的。
劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；

《劳动法》第二十六条和《劳动合同法》第四十条分别规定
有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
非过错性解除合同有三种情况：
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。劳动者生病是很正常的现象，没有人会一辈子不生病，劳动者生病，就会影响劳动合同的履行。在这种情况下，用人单位并不能解除合同，因为《劳动法》为劳动者设定了权益——生病可以享受医疗期，在医疗期内用人单位不能解除合同。
医疗期满以后，如果劳动者还不能从事原工作，用人单位需要为其另外安排工作，如果劳动者还不能从事的话，法律就允许用人单位解除合同。在医疗期满和医疗期满之前，会发生双方的权力转换，医疗期满之前是劳动者的权力，用人单位不可以解除合同，但是医疗期满以后，如果劳动者还不能从事工作，那就转换成用人单位企业的权力，也就是说用人单位可以解除合同了。
但这种解除合同的情况和企业因为劳动者有过错而解除合同，性质是不一样的。劳动者有过错，是劳动者的主观行为所导致的。而劳动者生病是客观原因导致的，因此我国在设计用人单位的非过错性单方解除权时，就要求用人单位必须做到以下几点：
第一，用人单位要提前三十天，书面通知劳动者，让劳动者在解除合同之前有一个心理准备，以便他对解除合同以后的打算提前做出安排。
第二，用人单位要向劳动者支付解除合同的经济补偿金。
（2）非过错解除合同是劳动者不能胜任工作，经过培训或调整岗位后仍然不胜任的，用人单位可以解除合同。
在这里，劳动者不能胜任工作，不是因为他消极怠工或经常违纪，而是他虽然勤勤恳恳、任劳任怨，但就是不能完成工作，主要是因为能力不够问题。也就是说，虽然他主观上确实想好好做，但是客观上能力有限，达不到工作的要求，所以这种情形划分至非过错解除合同的范围内。
员工能力不行，企业当然可以解除劳动合同，其他国家都是如此操作的。但在我国，会尽量给劳动者提供比较好的保护，不到万不得已不会让劳动者失去工作。因此，《劳动法》与《劳动合同法》都规定，如果员工不能胜任工作，企业不能随意解除劳动合同，而是要给员工创造条件，比如培训他，或者给他调整岗位，如果他还不能胜任工作，企业才可以解除合同，但是企业要提前三十天通知员工，并按规定支付经济补偿金。
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，使原劳动合同无法履行，经当事人协商，不能就变更劳动合同达成协议的。
这种情况本来就是因为客观情况发生重大变化而引起的，所以不能说是哪一方在主观上有什么过错，企业可以解除这种合同，但也要提前三十天通知员工，而且必须支付补偿金。
一种是客观情况发生重大变化，比较常见的例子如，有些企业同时生产十种产品，其中九种都很挣钱，只有一种产品已经滞销，那么企业通常会停产这种产品，这样与这种产品有关的所有工作岗位就没有了，在这些岗位上工作的员工就无法继续履行合同。
这种情况出现后，企业不能马上解除合同，而是应该与员工进行协商，变更不能履行的合同条款，如果双方能够达成一致，比如说企业提供了一个新的岗位，员工接受，那么就变更劳动合同里的工作岗位条款以后，继续履行合同。如果企业提供的岗位员工不接受，即协商没有达成一致，那么企业才可以单方解除合同。
《劳动合同法》的第四十条基本上把《劳动法》第二十六条规定的三种非过错性解除合同的情况照搬了过来，只有一处发生了变化，即《劳动合同法》规定：劳动者出现了这三种非过错性解除劳动合同情况中的任何一种时，企业都可以解除合同，但要提前三十天通知。如果企业想立即解除劳动合同，就要额外支付一个月的工资，作为未提前三十天通知的补偿。
《劳动合同法》增加这个规定，是便于企业的操作，因为在现实中，有可能发生这种情况：企业提前三十天通知员工后，员工很可能不会好好干活，甚至有个别员工记恨企业，做出破坏性的行为，给企业造成一些不必要的损失。因此法律允许企业运用灵活的办法，对于那些没有问题的员工，当然可以提前三十天通知他；对于那些企业认为通知以后有风险的员工，可以当时通知，只要多付一个月的工资就可以了。

裁员
《劳动法》规定，有两种情况出现时，企业可以裁员：第一种情况是用人单位濒临破产，进行法定整顿；第二种情况是生产经营发生严重困难，确实需要裁员的。
企业裁员要遵循法定程序：
第一，企业必须提前三十天向工会，或者全体职工说明情况。
第二，企业要听取职工或者工会的意见。
第三，企业要向劳动行政部门报告，然后才可以裁员。
《劳动合同法》第四十一条基本上把《劳动法》规定的两种可以裁员的情况，原封不动地保留下来：
第一，依照《企业破产法》进行重整的。这等同于《企业破产法》出台之前的企业“濒临破产进行法定整顿”。
第二，生产经营发生严重困难。这与《劳动法》的规定完全一致。
但是《劳动合同法》又增加了两种情况：一种情况是企业转产、重大技术革新，或者经营方式调整，变更劳动合同后，仍需裁减人员。这里的转产，通常是指企业本来生产一种产品，现在转而生产另外一种产品，或者说本来是服务型企业，现在要转变为生产经营型企业。
转产往往产生富余员工，因为跟原来的产品相关的岗位都没有了，随之而来的是配合生产新产品的新岗位。由于生产原来产品的员工不一定适合新产品的生产工作，于是，就出现了一些富余人员。对于这些富余人员，企业不可以直接裁员，首先要看转产后，有没有新的岗位可以提供给他们，如果他们适合做而且他们本人又同意的话，就不能裁员。如果没有办法提供新的岗位，或者提供了新岗位以后员工不干，这时就符合变更劳动合同后仍需要裁减人员的条件，企业可以裁员。
也有很多企业出现重大的技术革新，技术进步后，自动化程度提高了，使用的劳动力数量就变少了，企业也会出现富余人员，这时企业的做法与出现前一种情况时相同。
同理，经营方式调整后，企业的做法也和上述两种情况相同。
以上这些变化都属于员工在订立劳动合同时，发生了客观情况的重大变化，或者说企业的客观经济情况发生了重大变化。
第二十七条
用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

摘自《劳动法》

第四十一条
有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

摘自《劳动合同法》

《劳动合同法》用列举的方式，列举了几种企业需要裁员的情况，为了防止出现其他的类似情况，又增加了一个兜底条款，就是第四项，即其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，也可以裁员。
在裁员的过程中，《劳动合同法》还对裁减人数做了界定。
其第四十一条规定，企业出现上述情况，需要裁减二十人以上，或者是裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，企业要提前三十天向工会或全体员工说明情况。听取工会或者职工的意见后，要把裁员方案报告给劳动行政部门，然后企业才可以裁员。
当然如果企业裁员不足二十人，而且所裁人数并不占员工总数的百分之十以上，就不需要经过这个程序。
这里不排除有的企业想投机取巧，觉得经过这个程序比较麻烦，所以采用分批裁员的方式，比如原本打算裁三十五个人，今天裁十八个，一个月以后再裁十七个，这样不足二十人的话就不用履行这个程序。其实，这样做意义并不大，因为企业分批裁员，不需要履行这个程序，但是一个一个跟员工解除合同，也是一件很难的事。如果因客观情况发生重大变化而制止劳动合同履行的话，企业还应与员工协商变更岗位，无法达成一致时才能解除合同，有时还不一定解除得了。而裁员是一个整体性的行为，只需要履行一个程序即可（即提前三十天向职工或者工会说明情况）。这个程序很简单，只需把实际情况说明一下即可。听取职工或者工会的意见，就是征询一下他们的意见，但是企业不一定非按员工提的意见去做不可。最后，再把裁员方案向劳动行政部门报告，就可以裁员了。这里的报告不是需要劳动行政部门的事先核准，或者审批以后才可以裁员，只是备案。如此看来，这个程序其实是很简单的。
在裁员的过程中，企业应该将裁员的理由充分地告诉员工，求得员工的理解。此外，裁员的方案并非企业随便制订的，最好在企业内部，通过职工代表大会，或者民主程序后确定。因为裁员对于被裁的员工和留下的员工都有很大的负面效应，所以企业要尽量做到公平合理地裁员。
企业应该把裁员方案交由员工讨论，让员工认为方案是公平的，然后再实施，这样会赢得很多留下来的员工的赞成。但这并不意味着要把被裁的某个人交由员工讨论，而是让员工讨论以什么样的标准来裁员。至于最后落实到谁身上，不但不能讨论，还要保密。
裁员是具有很大风险性的行为，因为一部分员工离开，另一部员工会产生兔死狐悲的感觉，影响工作积极性。而且，企业裁员以后，余下员工的工作量就会提高。再加上企业的经济效益本来就不好，也不可能说裁员以后，就能给余下的员工涨工资，甚至还有可能降工资。这种不利的局面，若得不到员工的配合，企业以后的工作是很难开展的。
但是，企业要注意，《劳动法》第二十九条规定了有三种人属于弱势群体，这三种人分别是患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的。这三种人相对于正常的劳动者是比较弱势的，因此在解除劳动合同问题上，就采用了一种保护政策。这一问题我们在第五讲中进行具体论述。

用人单位解除合同的法定程序

用人单位在具体解除合同的时候，还需要注意法定程序，否则容易引起纠纷。
第四十三条
用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

摘自《劳动合同法》

【案例】
小韩出现严重的违纪行为，按照他所在公司内部的规章制度，这种行为是要解除劳动合同的，于是该公司就同小韩解除了劳动合同。但是，小韩很不服气，就到仲裁厅申请仲裁。公司派了律师去应诉，律师出示了充分的证据，来证明小韩确实有严重的违纪行为，这个证据被仲裁委员采纳了。之后，公司又出示了规章制度，小韩的行为正好完全吻合制度中关于严重违纪的规定。按理说，公司应该胜券在握。
没想到峰回路转，就在这个关键的时刻，小韩也请了律师，并出示了一个证据，这个证据非常简单，就是一张纸，上面有几行字，是一个谈话的笔录。小韩聘请了律师以后，在开庭之前，律师去了小韩的公司，问了工会主席两个问题。
第一个问题：“请问您知道小韩被公司解除合同这件事吗？”
工会主席回答说：“知道。”
第二个问题：“请问您是在哪一天，什么情况下知道这个消息的？”
工会主席想一想，说：“在某年某月某日的中午，我去食堂打饭时，看到食堂门口贴了一个布告，说小韩因违纪被公司解除劳动合同，于是我就知道了。”
控方律师出示这份笔录就是想证明该公司在解除小韩的劳动合同前，没有将解除的理由告诉工会。而《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事前将理由通知工会。没有事前通知的话，用人单位就违反了法律规定的解除程序。
而用人单位违反法律、行政法规规定，或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应该研究工会的意见，并将处理结果再一次以书面形式通知工会。
从这个条款可以看出，工会有知情权和修改建议权。就是说，企业可以作出单方解除合同的决定，但是工会有权建议企业修改决定，这就是修改建议权的体现。但是，所谓知情权或者修改建议权只是程序上的规定，企业可以修改也可以不修改，工会没有否决权。当然，工会也没有同企业一起研究作出决定的权力，即参加的决定权。
虽然修改建议权和知情权可以理解为程序上的权力，不一定影响到实体，但是如果企业没有这样去做，就违反了法定程序的规定。

点评：上面案例中的公司，最后因处理程序不合法而败诉了。所以，企业在实际操作过程中，要严格按照法律规定去执行。如果企业在解除劳动合同时不规范操作，就构成违法解除合同，而企业的违法成本是很高的：用人单位违反《劳动合同法》的规定，解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当按照解除劳动合同经济补偿金的两倍向劳动者支付赔偿金。
这个后果很严重，有的企业可能认为，自己经济实力雄厚，不在乎这点钱。但是赔偿金只是一方面的问题，更严重的是因此而产生的负面影响。比如，一个员工违纪了，在处理的时候，企业因种种原因而败诉，员工不要求回来，企业就要付两倍的经济补偿金。可是，有很多员工表现很好，但由于经营上的变化，最后协商解除合同，或者是员工非过错解除合同，最后表现好的员工只能拿一倍的补偿金。那么在企业内部，员工会怎样看这两件事。更何况，企业解除违纪员工的劳动合同通常是为了震慑其他的员工，结果企业因操作不规范，导致违纪员工获得两倍的经济补偿金，这会给其他员工带来非常不好的影响。
因此，企业必须遵循解除合同的程序，不仅如此，在很多方面，企业都应该把工作做得细致、规范。特别是《劳动合同法》出台后，从某种意义上讲，它要求企业今后对员工要进行规范化管理，抛弃过去那种粗犷型的管理方式。《劳动合同法》鼓励企业尽量多签无固定期限合同，这样，对签了无固定期限合同的人，企业就没有办法终止合同，只能通过解除合同的形式去处理不合格的员工。前面说过，严重违反企业规章制度的，可以解除合同，但是如果企业没有规范的制度，就没有办法判定员工是否严重违反规章制度，也没有办法判定员工是否胜任工作，等等。这些都依赖于企业基础制度的完善和管理手段的规范。
同时，企业还要制定完善的薪酬、福利、奖金制度，把绩效考核做好。这样，对那些无所事事混日子的员工就有很好的约束作用。因为他们不努力工作的话，根本拿不到多少钱。要形成多劳多得、不劳不得的制度，那些混日子的人最终会离开，即使留下来的人，也要做一些工作，他们得到的报酬，也跟他们的工作业绩成正比，企业也不吃亏。

徐老师 · 发表于 2008-3-19 12:35:57

第八讲
劳动合同解除（下）

劳动者的单方解除权

《劳动合同法》对劳动者的单方解除合同权有两种界定：预告解除和即时解除。

预告解除
关于劳动者的预告解除,《劳动法》与《劳动合同法》的条款内容并不一致。
第三十一条
劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。
摘自《劳动法》
第三十七条
劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

摘自《劳动合同法》

不要以为这两部法律规定的内容大同小异，其实完全不一样：《劳动法》第三十一条规定的条款，并没有体现出劳动者的单方解除合同权，只是说劳动者要想解除合同，必须履行一个提前三十天通知企业的程序上的义务，这是一个义务条款，并不意味着劳动者提前三十天通知企业，就可以解除合同了。
在《劳动法》施行以后，很多企业都与员工在劳动合同中约定了员工提前解除合同的违约金。因为《劳动法》规定劳动者应该履行程序义务，至于这种解除合同是不是违约，那是另外一回事。
而企业在劳动合同中，也很少与员工约定，在什么情况下可以解除合同。所以，在《劳动合同法》出台之前，我国大部分的省、市、自治区，都允许企业在劳动合同中同员工约定违约金，这是有一定道理的。当然有些地方也不允许，比如上海。

【案例】
四川省曾发生过一起劳动争议案件。某餐饮企业的副总，跳槽离开企业。这个副总的工资比较高，年薪30万。他跳槽以后，企业就找他追讨违约金，说：“劳动合同里面约定有违约金，你现在提前离开，就要向我支付违约金500万。”这个副总说：“我不支付，我也支付不起。”
于是，企业就去申请仲裁，并说这个副总要是给不起500万，就打个五折，给250万就行了。
经过审理，仲裁厅支持了企业的请求，判定副总向企业支付250万的违约金。这个副总不服，到法院起诉，最终结果还是要支付250万的违约金。

点评：这是违约金数额比较高的一个案子，仲裁厅之所以支持这种违约金的规定，是因为员工单方解除劳动合同是违约的。而且约定的违约金虽然数额很高，但并不违反法律规定。
这当然不太公平。我国有些地区为了对劳动者公平一些，就给违约金设了一个上限，比如像北京，就规定用人单位在劳动合同中与员工约定的违约金，不能超过员工离职前的十二个月工资的总和，就是一年的工资。所以这个案例如果发生在北京，企业只能得到违约金30万；如果发生在上海，那企业就一分钱也得不到，因为上海规定不许给员工设定违约金。
《劳动合同法》规定，劳动者提前三十天以书面形式通知用人单位，就可以解除合同。而且，在这种情况下，劳动者是在依法行使权力，不能算违约，也就没有违约金的说法。
按照《劳动合同法》的规定，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，但有下列两种情形的除外：
第一种是单位出资培训，并且与接受培训的员工约定了服务期，员工在服务期内违约提前离开的，可以设置违约金。
第二种是劳动者违反竞业限制约定的，可以设定违约金。
所谓竞业限制，是说双方在合同中约定，员工离开企业以后一年或者二年之内，不能在同行业的其他企业找工作，这是在有竞争的行业里边，对员工就业的限制要求。
在这种竞业限制下，企业要支付给员工竞业限制补偿，并可以与员工设定违反竞业限制的违约金。
在《劳动合同法》施行以后，全国各地的标准都一样，只要企业不给员工提供培训费用，就不能再设违约金。有的企业会担心，如果不设违约金的话，就更留不住人才了。其实要想留住员工，不能靠高额违约金的震慑。试想，如果员工不想留下，企业用高额违约金制约他，他不敢走，但也不想留下，只好“人在曹营心在汉”，出工不出力，企业还得给他发工资，倒不如好聚好散。

即时解除
如果企业严重侵犯员工权力，员工可以不提前三十天通知企业，即时就解除劳动合同。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

摘自《劳动合同法》

《劳动法》规定，用人单位以暴力胁迫，或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的，都严重侵犯了员工的经济利益或者人身利益。所以法律规定，劳动者可以随时解除合同。而在《劳动合同法》里，又扩充了企业侵犯员工权益的界定。比如，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的；用人单位的规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益的；因为企业原因，致使劳动合同无效的；用人单位违章指挥，强令冒险作业，危及劳动者人身安全……出现其中任何一种情况，员工都可以随时行使单方解除劳动合同权。
这些条款在一定程度上促使企业实行规范化管理，否则员工会马上离开，不给企业任何准备的时间，导致企业的生产经营受到影响。
在上述提及的情况中，最容易出现的，是如下三个方面的问题：
第一，工资问题。有些企业时常不足额支付员工工资。
第二，保险问题。有很多企业不为员工缴纳保险，有的即使缴了保险，但缴费基数不对，仍属于未依法缴纳保险。
第三，企业制度。企业制度里可能出现一些违法条款，侵犯员工的权益。
出现这三种情况中的任何一种，员工可以随时解除合同，这样不但会影响企业正常的生产经营，而且企业还要付经济补偿金。这是一个新的规定，在《劳动法》里没有涉及。
正常情况下，企业没有任何过错，员工提前三十天通知企业解除合同，企业不用付补偿金。但是如果企业侵犯员工的利益，导致员工随时单方解除合同的，企业要付员工的每年一个月的工资作为经济补偿金。
有下列情形之一，劳动者解除劳动合同的，用人单位应该支付经济补偿金：
企业未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的；
企业未及时足额支付劳动报酬的；
企业未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
企业的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
企业乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
企业以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动的；
企业违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
比如说企业给员工缴纳保险的时候，都是按照员工上一年的平均工资作为今年的缴费基数的，结果企业算错了，在每年4月份调整社保基数的时候，企业按照算错基数缴纳保险后，员工私下一算，发现有错，又没有错多少，那员工就可以随时解除合同，还要企业付补偿金。这样，企业就会因小失大。

徐老师 · 发表于 2008-3-19 12:36:23

第九讲
劳动合同终止（上）

劳动合同终止的情形
根据《劳动合同法》的规定，有下列情形之一的，就可以终止劳动合同：
第一，劳动合同期满的；
第二，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
第三，劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
第四，用人单位被依法宣告破产的；
第五，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定解散的；
第六，法律、行政法规规定的其他情形。
第六项其实是一个兜底条款。
为了方便大家记住上述五种终止劳动合同的具体情形，我建议只需记住两种就可以了：第一种，劳动合同期满的；第二种，劳动合同两方当事人中的任何一方，丧失法定资格的。
上述第二、第三种情形，都是说劳动者这一方当事人的法定资格消失。比如说第二种情形，我们前面提到，劳动者到了退休年龄，劳动力报废了，所以丧失了和企业再订立或者履行劳动合同的法定资格，这个时候，劳动者与用人单位的劳动关系，或者说劳动合同，就要归于终结。这种情况不能叫解除，因为以后双方再也没有可能建立劳动合同关系了，所以只能是终止合同。如果劳动者在工作期间，突然死亡，那么他的法定资格就消失了，所以，用人单位和他的劳动关系也归于终结，所以也是终止合同。如果是用人单位的法定资格消失，比如说，用人单位依法破产了，或者被吊销营业执照，被责令关闭、撤销，或者用人单位决定解散，那么用人单位也就不具备法定资格了。虽然吊销营业执照不能让用人单位彻底消失，但是用人单位也丧失了经营资格和用人资格，所以用人单位跟员工之间的劳动合同也归于终结。因此，对于劳动合同的终止，我们不用记那么多种情况，只记住一种是合同到期，一种是两方当事人中的任何一方的法定资格消失就可以了，因为根据这两种情况，可以推出来其他几种情况。

劳动合同终止的补偿问题
很多人都会关注这样一个问题，即用人单位与劳动者终止劳动合同后，用人单位是否要支付经济补偿金？在《劳动合同法》出台之前，《劳动法》并没有规定，也就意味着用人单位与劳动者终止合同后，一般是不支付经济补偿金的，当然有的地方有特殊的规定，这只是例外，并不能作为通行的法律、法规。但是《劳动合同法》出台以后，在劳动合同终止这个问题上，对于某些具体的情况，用人单位就得支付补偿金了。当然这并不是说只要终止劳动合同，用人单位就要支付给劳动者补偿金。有支付补偿金的情形，也有不支付补偿金的情形。
什么情况下，用人单位要支付给劳动者补偿金呢？如表4-4所示：

表4-4
用人单位支付和不支付补偿金的几种情况

用人单位解除劳动合同是否提前通知及支付经济补偿金的情形
解除合同类型	时间要求
过错性解除	随时
非过错性解除	提前30天通知或额外支付劳动者一个月工资
裁员	提前30天通知
协商解除劳动合同（由企业提议的）	随时（按约定）

支付补偿金的终止情形和不支付补偿金的终止情形：
劳动合同期满，企业不续订的；
企业被依法宣告破产的；
企业解散、被吊销营业执照或者被责令关闭的。
劳动合同期满，员工不续订的；
员工已享受养老保险待遇的；
员工死亡，或者被人民法院宣告死亡的。
比如劳动合同期满，但是用人单位不跟员工续订合同了，这个时候用人单位就要付补偿金。如果说，劳动合同期满，用人单位想和员工续订合同，但是员工本人不愿意续订的，那么这种情况用人单位就不需要支付补偿金。在劳动合同履行过程中，劳动者到了法定退休年龄，办理了退休手续，享受基本养老保险待遇，这种情况用人单位也不支付补偿金。如果劳动者在工作当中死亡或者被法院宣告死亡，合同终止，用人单位也不支付补偿金。如果是用人单位发生了问题，比如说企业被依法宣告破产，或者是被解散，被吊销营业执照，被关闭，等等，因这些情况而导致的合同中止，企业就要支付给劳动者补偿金。
综合上面所说的，我们可以总结出一些规律性的内容，即如果是基于用人单位的原因而导致劳动合同终止的，用人单位就要向员工支付经济补偿金。有的用人单位可能会大喊：我破产了，我解散了。法律可不管你怎么样，在破产、解散之前得先把员工的补偿金付了。但是如果是基于员工自身的原因，最后使劳动合同终止的，用人单位就可以不向员工支付经济补偿金。
其实最常见的情况，还是劳动合同到期后，如果用人单位要求续订合同，而员工不续订的话，用人单位就可以不支付补偿金。于是有的用人单位就会为了不支付补偿金，当员工的劳动合同到期的时候，说与员工续订合同，但是会告诉员工，续订合同以后，员工的职位、工资、奖金都要降低。面对这种情况，员工一般都会反对，不同意续订合同。而员工不同意续订，劳动合同就会终止，这正中某些用人单位的下怀。于是有的企业就会说：“我就可以不支付补偿了。”这是不对的。《劳动合同法》早就把这种情况考虑进去了，具体规定是：劳动合同到期以后，除非用人单位按原来的劳动条件和标准，或者是提高原来的劳动条件和标准，与员工续订劳动合同，而员工拒绝续订的，或者不续订的，用人单位才不需要支付补偿金，否则就得支付。也就是说，只要是基于用人单位的原因，最后导致合同续订不成的，或者是续订不成功的，用人单位都得支付经济补偿金。因此在这里建议各用人单位，不要在终止劳动合同上做太多的文章，这里边没有空子可钻。

【自检4-1】
劳动者在哪几种情形下可以即时解除劳动合同？
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____________________________________________
见参考答案4-1

劳动合同解除和终止后，会有一系列相关的问题，我们具体论述如下。

关于经济补偿金的支付问题

经济补偿金的支付标准
有人可能会问：“企业向员工支付补偿金，是按什么标准呢？”《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
现行的《经济补偿办法》中关于经济补偿金的支付办法规定：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满一年的按一年计算。对企业来讲，《劳动合同法》采用的方法更合理一点。就是当一个员工的工作年限不满半年的时候，企业只需要支付给他半个月的工资；工作年限超过半年以后，要支付一个月工资。比如说一个员工在某企业工作了两年零三天，企业与他解除了合同，就要支付补偿金。那么要支付多少呢？按照《经济补偿办法》的规定，两年要支付两个月的工资，三天，也要按一年计算，也要付一个月的工资，所以是三个月的工资。但是按照《劳动合同法》的规定，企业只需要付两个半月的工资。
《劳动合同法》第四十七条所指的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。也就是说，企业支付给员工的经济补偿金所用的工资，不是员工离职那个月的工资，而是离职前十二个月的平均工资，当然是税前工资。按照《劳动法》现行的一些规定，我们会看到，在解除某些劳动合同的时候，企业不仅要考虑员工本人离职前十二个月的平均工资，还要考虑企业的平均工资。比如说一个员工生病了，医疗期满以后，不能从事原工作，又不能从事另行安排的工作，那么企业就要解除与他的劳动合同。如果他休了一年的病假，医疗期为一年，企业在解除他的合同的时候，计算他的补偿金的基数，是他离职前的十二个月的平均工资，这个工资会怎么样？会很低。因为病假工资很低。在这种情况下，企业就不能只按这个工资支付给他，还要按照企业平均工资来做一个计算，计算以后发现企业平均工资高于员工的平均工资，就要按企业平均工资给他支付补偿金，这是现行的规定。也就是说企业的平均工资和员工的平均工资相比，选择一个对员工有利的工资。如果企业平均工资高于员工平均工资，就按企业的平均工资来进行计算；如果员工的平均工资高于企业的平均工资，就按员工的平均工资计算。
《劳动合同法》出台以后，就不需要考虑企业的平均工资了，只考虑员工个人，为什么有这样的变化呢？最主要的有两个原因：第一，现在已经扩大了企业支付经济补偿金的范围，所以就没有必要考虑企业的平均工资了，如果再考虑企业的平均工资，那么企业的负担可能会更重；第二，在现行的《劳动法》施行过程中，经常出现的一个纠纷就是，企业支付给员工经济补偿金的时候，很多员工都认为企业的平均工资比自己的平均工资要高，因此应该按企业的平均工资走。而企业的平均工资往往很难算出来，当然不是说无法核算，而是很多企业不愿意核算。这样就很可能发生仲裁或者诉讼，而法院和仲裁机构也很难查实企业的平均工资到底是多少，所以就很难操作。因此，《劳动合同法》实施之后，都按员工本人的平均工资来计算，操作性就很强了。这是《劳动合同法》与现行的《劳动法》的一个不同之处。
关于经济补偿金还有一个重大变化。《劳动合同法》规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
这条规定是什么意思呢？就是说当你工资很高，已经高过了当地社会平均工资的三倍以上，将来计算你的补偿金的时候，三倍以上的部分被就砍掉了，只按社会平均工资的三倍支付给你。这条规定对于一些企业的高级管理人员就非常不利。为什么这样说呢？因为涉及这群人的切身利益。很多企业的高级管理人员，或者企业的核心员工，薪酬都比较高，已经远远超过了社会平均工资的三倍。将来企业支付经济补偿金的时候，就不能按照现在《劳动法》的规定，说拿本人的实际工资来计算就可以了。而只能是按照《劳动合同法》的规定，把超过社会平均工资三倍以上的部分去掉，就按社会平均工资的三倍来支付。
有些人可能想不明白为什么这样规定？可能有两个理由：第一，《劳动合同法》实施以后，扩大了企业支付经济补偿金的范围，企业的人力成本也相应提高了，总得给企业想办法削减一点开支。办法是什么呢？就是让这些高薪的人少得一点，企业于是就少付出一点，也就是降低企业的压力。
第二，在《劳动合同法》制定过程中，一直有这样一个原则：重点保护低端劳动者，不重点保护高端劳动者。因为低端劳动者是很弱势的，而企业里的高端劳动者总体来说是不太弱势的，甚至有些个别的还比较弱势。所以对于这些高端劳动者，就没必要像低端劳动者一样得到很好的保护，在一些待遇上，也就有了差别。
表5-1
用人单位解除劳动合同是否提前通知及支付经济补偿金的情形

劳动合同终止是否支付补偿金
支付补偿金的终止情形	不支付补偿金的终止情形
◆ 劳动合同期满，企业不续订的； ◆ 企业被依法宣告破产的； ◆ 企业解散、被吊销营业执照或者责令关闭的。	◆ 劳动合同期满,员工不续订的； ◆ 员工已享受养老保险待遇的； ◆ 员工死亡，或者被人民法院宣告死亡的。

Æ
解除合同类型时间要求补偿金
Æ 过错性解除随时不支付补偿
Æ 非过错性解除提前30天通知或额外支
Æ 付劳动者一个月工资支付补偿金
Æ 裁员提前30天通知支付补偿金
Æ 协商解除劳动合同
（由企业提议的）随时（按约定）支付补偿金
第四十七条
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

摘自《劳动合同法》

与经济补偿有关的过渡期规定
《劳动合同法》有一个关于过渡期的规定。《劳动合同法》实施之日，仍然存续的劳动合同，如果在《劳动合同法》实施以后，也就是2008年1月1日以后，解除或终止的，那么依照《劳动合同法》第四十六条规定，应当支付经济补偿金的，经济补偿金年限应该从2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起计算。在《劳动合同法》实施之前，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关的规定执行。这些规定是什么意思呢？说得简单点，就是分段计算。我们可以举例子来加以说明。

【案例1】
一个员工在某个企业工作六年了，2008年5月，他的劳动合同到期，到期以后企业不跟他续订了。这个时候企业要按照《劳动合同法》的规定，向这个员工支付终止合同的经济补偿金，因为是企业不与员工续订合同的。那么需要支付多少补偿金呢？答案是只支付半个月的工资。为什么呢？因为按照2008年之前的规定，是不需要支付经济补偿金的。要从2008年1月1日开始计算他的支付补偿金的工作年限，到2008年5月，他的合同到期终止，2008年以后，他的工作年限是5个月，不足半年，那么就要按半个月的工资计算，所以他只能享受半个月的经济补偿金。在关于终止合同的补偿金这个问题上，2008年1月1日之前的所有工作年限，是不需要计算的，但是解除合同还是要算，因为企业要按照当时规定的标准去执行。

【案例2】
员工张某，2008年之前在某企业工作了六年，2008年以后，工作了两年。然后企业与他解除了劳动合同。由于张某没有任何过错，所以企业要支付给张某经济补偿金。如果张某的月薪是1.5万元的话，企业应该支付给张某多少经济赔偿金呢？这样就得分段来算了。因为张某1.5万元的月薪已经超过了当地社会平均工资的三倍，所以，在2008年1月1日之前，按照2008年1月1日之前的规定，超过社会平均工资的三倍也不封顶，张某2008年之前的补偿金，年限是六年，那么2008年之前张某应该得到的补偿年限的补偿金为1.5×6=9万。而2008年之后，因为张某1.5万元的月薪高过了社会平均工资三倍，所以2008年之后的两年的补偿金就是社会平均工资的三倍乘以2。这个数字加上9万元，得出来的总数就是张某应得的解除合同的经济补偿金。

徐老师 · 发表于 2008-3-19 12:36:56

第十讲
劳动合同终止（下）

对弱势群体的特殊保护条款

劳动合同解除方面的保护
《劳动法》第二十九条规定了有三种人属于弱势群体，这三种人分别是患职业病，或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的。这三种人相对于正常的劳动者是比较弱势的，因此在解除劳动合同问题上，就采用了一种保护政策。在《劳动合同法》第四十二条里，保留了原来三种人，又扩充了两种人，即从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。如表5-2所示：

表5-2
《劳动合同法》与《劳动法》对弱势群体的规定

对弱势群体的特殊保护条款
《劳动合同法》第四十二条	《劳动法》第二十九条
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。	劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产假、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
《劳动合同法》第四十二条和《劳动法》第二十九条分别规定
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：
（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（三）女职工在孕期、产假、哺乳期内的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
现在就有五种人员或者人群，在法律上被视为弱势群体。对于这些弱势群体，我们不可以用非过错性解除合同条款，以及裁员的条款，去解除他们的劳动合同。也许有人会问：“如果用《劳动合同法》第三十九条过错性解除条款解除他们的合同有没有问题呀？”答案是没有问题。因为也不是说只要他属于这五种弱势群体中的一种，企业就不能与他解除合同了。

【案例】
员工李某，受了工伤，在医院治疗并做了伤残等级鉴定，为八级伤残。过了一段时间，他的身体稍微好了一点，但是并没有完全好。于是，他继续在家里歇着，这叫停工留薪期。后来他已经可以出去，到处转悠，没问题了。李某喜欢集邮，有一天就去集邮市场。集邮市场上有很多人在摆地摊卖邮票。他走到一个地摊前，看到一本非常漂亮的集邮册。他看了一会儿，发现这本集邮册里有很多他非常喜欢、价值也很高的邮票，但是他兜里的钱很少。他抬头一看，集邮册的摊主恰好这个时候没太在意这个摊，正和旁边的那个摊主下象棋呢。李某一看两人下棋聚精会神，没有注意他，就把这本集邮册夹在腋下跑了。眼看就要跑出集邮市场了，旁边的另外一个摊主看见了，就跟那个摊主说：“那个人偷了你一本集邮册，都快跑到门口了，你还不去追他？”那个摊主追上了李某，然后报了警。经过物价部门核准，李某偷的这本集邮册价值2万多元。最后经过法院审判，判了李某有期徒刑。李某所在的企业一看李某被判了有期徒刑，就与他解除了劳动合同。结果李某不同意，说：“我是工伤啊，是八级伤残，你们怎么能解除我的合同啊？”
那么，企业能否解除与李某的劳动合同吗？我们知道，《劳动合同法》规定，无论员工是工伤，还是孕期、产期、哺乳期的女职工，或者是医疗期未满的职工，员工没有过错，企业就不能单方解除合同。但是如果员工有严重违纪行为，有被依法追究刑事责任的行为，或者营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，等等，过错性解除合同的条件就成立了，企业仍然可以单方面解除合同。所以我们不要认为弱势群体就一律不能解除合同，其实这种认识是错误的。

劳动合同终止方面的保护
相比较《劳动法》而言，《劳动合同法》新增加了两种弱势群体。第一种从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。其实这个条款并不是什么新条款，如果大家看过《职业病防治法》的话，就会知道在《职业病防治法》里有这样的条款。按照《职业病防治法》的规定，企业内部的有些岗位，如果导致员工产生职业病，或者有职业病危害的话，那么企业就必须对这个岗位的员工进行上岗前的健康检查，以及离岗时的健康检查。如果企业不做离岗时的健康检查，那么员工可能都不知道自己有没有职业病。若员工离开了这个岗位若干年，发现自己因为以前的岗位而患上了职业病，就根本没办法来找企业要求赔偿，对于员工来说麻烦就比较大了。所以法律规定，凡是有职业病危害作业的岗位，必须做上岗前和离岗时的健康检查。那么什么是有职业病危害作业的岗位？具体地讲，就是我们国家规定的115种职业病，只要这个岗位能产生这115种职业病之一的，就叫做职业病危害岗位，如果不能产生，那当然不是。有职业病危害作业的岗位，企业必须为员工作健康检查，如果企业忽略了这项工作，那么就不可以单方解除合同的手段，去解除员工的劳动合同，非过错性解除和裁员都不可以用在他们的身上。有些人是叫做一次职业病，一次职业病病人，在这个诊断或者医学观察期的，也享受同样的保护，
谈到职业病，相信很多人都会知道，就是国家职业病分类目录里说的115种职业病。那么怎么诊断职业病呢？职业病是要由省级卫生行政部门指定的职业病诊断鉴定医疗机构进行诊断的。在诊断的时候，如果被诊断者的各项指标已经达到了职业病的标准，那么就是职业病了。如果没有达到，就不是职业病。什么叫一次职业病呢？有些员工看了这条款以后，会问：“我在一个企业里工作，工作岗位有职业病危害，我现在感觉不舒服，到医院检查，发现有的指标不正常，但是远远还构不成职业病，这就叫一次职业病，是吗？”当然不是，一次职业病不是这样理解的。一次职业病是个什么概念呢？第一，不是说员工本人认为是一次职业病就是一次职业病了，必须经过职业病诊断鉴定机构来认定。职业病诊断鉴定机构怎么认定呢？通常是这样的，在诊断职业病的过程中，发现有些人虽然还达不到职业病的指标，但是可以高度怀疑很快就达到这个指标了，于是，职业病诊断鉴定机构就做一个诊断，这就叫一次职业病。一次职业病不是说永远持续下去，而是有一个诊断期，或者是一个医学观察期。这个期间结束以后，职业病诊断鉴定机构必须给员工本人一个明确的答复：是职业病还是不是职业病。所以在一次职业病病人诊断期间，或者是医学观察期间，员工享受弱势群体的解除合同的特殊保护。
《劳动合同法》新增加的第二种弱势群体，即在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的劳动者。其实这种人就是企业的老职工，年纪比较大，快退休了。一般说来，老职工的就业能力很差，一旦失业，很难找到新的工作，于是，法律要给他们一种特殊保护。对于这些人，在法律上有一个解除的限制保护，即《劳动合同法》的第四十二条。在终止合同问题上，对于这些弱势群体，《劳动合同法》第四十五条还规定了一个终止的保护，即劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。第四十二条所规定的情形，也就是我们上面所讲到的五种弱势群体。
劳动合同到期以后，企业不能立即终止与劳动者的合同，应该怎么办呢？续延至相应的情形消失终止，意思就是说当一个员工在医疗期的时候，合同到期了，企业不能立即终止，要把合同期限顺延到医疗期满。当女员工怀孕的时候，合同到期，企业想终止也不能立即终止，要把合同顺延到哺乳期满。
如果说一个员工，在本单位连续工作了15年，且距法定退休年龄不足五年了，那么他的劳动合同在这个期间到期了，企业应该在什么时候终止合同？法律规定，合同不能立即终止，要顺延到员工退休的时候终止。所以，当一个连续在本单位工作15年，距法定年龄退休不足五年的人，他的劳动合同到期之前，不能解除，到期以后，不能立即终止，而是要顺延到退休。这个规定，让很多企业都不高兴了，纷纷抱怨道：“这么大一个负担让我们企业背着。”当然我们说这是对老职工的一种保护，很有人情味。但是，我个人觉得，这一条款有点瑕疵。为什么这样说呢？前几天，我认识的一个老职工，就来跟我探讨这个条款。他说：“我看了这个条款以后，有点害怕。”我说：“这个条款是保护你的，你怕什么呀？”他说：“你看我啊，在这个单位工作20年了，我今年离退休还有7年，明年8月份合同到期，距退休年龄还有6年，看了这条款我就想，企业很有可能在明年8月份劳动合同到期的时候，就跟我终止合同，不和我续订合同了。因为他再一续订合同，我就距离法定退休年龄不足5年，企业就会考虑我可能会带来很多麻烦。”
面对这种情况，这位老职工担心害怕是有理由的，所以说，我个人认为这条款在具体实施的时候可能有障碍。通过这样一个例子，我们不能否认，可能会有一些极个别的企业，为了规避对自己的不利，可能在劳动者没有进入到这个年龄的时候，就提前把合同终止掉了。所以我们说，《劳动合同法》对这种员工应该保护得更到位一点，不应该有瑕疵。当然我们相信，大部分企业是不会这么做的。

员工培训及服务期

《劳动合同法》第二十二条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
有人可能看到过《劳动合同法》草案的一审稿，一审稿是怎么规定的呢？即用人单位要为劳动者提供六个月以上的脱产专业技术培训，用人单位才可以跟劳动者约定服务期。而现在正式出台的《劳动合同法》里没有这样的规定，只是规定：只要用人单位为劳动者提供专项培训费用，进行专业技术培训的，就可以约定服务期。这样的一个规定跟我们现行的操作，没有太大差别。那么有人可能会说，那为什么不做得好一点呢，应该设一些门槛来限制用人单位，不能让用人单位什么都设服务期。对于这个问题，第一，按法律上规定，用人单位如果不是用专项培训费用为劳动者提供培训的，是不能给劳动者设服务期的。比如说，一个企业对员工进行岗前培训，或者是在岗培训，或者是师傅带徒弟的培训，企业就不能设服务期。为什么不能设服务期呢？什么情况下才能设服务期呢？只有企业专门拿出钱来，用在员工身上，才可以为这个员工设服务期。
《劳动合同法》规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。这是什么意思？就是说，第一，企业给员工设违约金，员工在服务期间提前离开企业，那么员工就要支付给企业违约金。对于违约金的数目，企业和劳动者可以约定。但是违约金的约定数额，最高上限不能超过企业实际付出的培训费用。第二，如果员工在工作过程中，履行了一段时期的服务期后，提前解除劳动合同，或者是在服务期内离开企业，企业要让他支付违约金，那么该如何支付呢？应该把这个员工已经履行的部分所应分摊的违约金扣除，余下的部分企业才可以要求他支付。

【案例】
孙某，在某企业工作。该企业把他派到国外，进行了三个月的培训，为此一共花了5万元人民币。三个月后，培训结束，按照服务期的约定，孙某有一个五年的服务期。结果孙某工作刚到三年的时候，就提出辞职离开了，这时企业要孙某支付违约金。那么最多应该让孙某支付多少呢？答案是2万元人民币。企业为孙某花了5万元，那么违约金的设置最多就不能超过5万元。孙某接受培训回来以后，已经履行了三年的服务期，那么在他离开的时候，企业让他支付违约金，要把这三年的服务期所应分摊的部分给扣除掉，余下的部分，就是2万元。也就是说，企业可以让孙某支付2万元的违约金。

企业出资培训员工，与员工约定服务期，这对企业和员工来讲，其实都是公平的。如果企业不出资培训员工，却要求员工支付服务期的违约金，就是不公平的。有些企业会说：“在工作当中，我们把员工培养成才了，员工之所以有今天这样的本事，那是工作若干年后锻炼出来的，所以员工应该向我们支付培训费，应该给员工约定服务期。”这话就没有道理了。为什么没有道理了呢？员工在工作期间，因为工作提高了技能，但是在提高技能的同时，受益的还是企业，给企业创造了利润，企业怎么不说呢？创造的利润已经远远超过了员工的收益。但是如果在工作当中，企业专门出一笔钱， 10万、20万，或者几十万，派员工到一个特定的环境里接受培训，员工在很短的时间内，就迅速提高了自己的劳动价值。这种提高就是由企业的投资造成的，投资以后员工回到企业就不能马上离职。企业投资很大，却没有任何回报，对企业来说就是不公平。所以，凡是企业出资培训的员工，回来以后，就要有服务期，这是企业投资应得到的回报。如果在服务期内，员工提前解除合同，企业就可以要求他支付违约金。
在工作中，容易出现两个问题，这是需要我们注意的。

【案例1】
程某在某企业工作。企业把他派到国外接受培训，培训前与企业约定了一个五年的服务期。程某培训回来后，企业让他履行服务期，结果他干了几个月就要辞职。企业说：“辞职行啊，赔偿培训费吧，这是你的违约金。”程某说：“行，我赔。”企业就计算了一下，对程某说：“把你送到国外培训了一年，一共花了16万元人民币，这16万包括往返的机票、国际旅费，以及在国外给你租房子的费用，给你在国外的补贴，给培训机构交的学费，等等。”程某不同意，说：“我可以赔偿培训费，只有你们向培训机构交的学费才叫培训费，其他的我一律不认。”于是双方产生了纠纷。
那么培训费到底应该包括什么费用？这起案件到了仲裁庭或者法院，谁能胜诉？有人说企业，有人说员工，其实谁都有胜诉的可能，因为我们国家并没有规定培训费应该包括什么，双方当事人在培训协议里面，也没有约定培训费包括什么。因为没有法律依据，到了仲裁厅或者法庭，就变成了仲裁员或者法官的自由裁量权。所以，为了避免这种情况的出现，建议企业这样做：在培训协议里与员工首先约定，什么叫培训费，也就是说，可以设定一个条款，说清楚本协议中所称的培训费包括哪些，一二三四五六七八九，把想包括的费用都放在里面，最后与员工签署的这个协议，也就变成了双方当事人的约定。在国家没有法律、法规规定的情况下，双方当事人的约定，当然就不会违法，就没有问题，最后产生的是合同效力。这是工作中容易出现的第一个问题。

【案例2】
员工冯某接受培训回来以后，企业按照培训协议的要求，让他提供一个五年的服务期。但是服务期刚履行了一年，冯某的劳动合同就到期了。然后企业对冯某说：“我们要续订劳动合同。”冯某说：“对不起，我不想续订了，我要终止合同。”企业说：“终止合同？那肯定不行啊，你五年的服务期还没到呢。终止合同也行，你得赔偿我们所付的培训费。”冯某说：“劳动合同到期终止，与你们不续订合同是我的权利，我又没有违约，为什么要赔你们培训费？”企业说：“那不行，你有五年服务期。”冯某说：“我要履行五年服务期，但是劳动合同到期，你要跟我续订，我可以不续订啊，法律规定续不续订合同是双方自愿的行为，你们不能强迫我。”于是双方发生了争议。
冯某该不该付培训费啊？有人说应该支付，有人说不应该支付，到底该不该支付？这是工作中容易出现的第二个问题。这种情况比较麻烦，现在司法界也有两种意见。一种意见认为劳动合同是主合同，培训协议是从合同，那么民商有一个主从合同的概念，说劳动合同如果是主合同，培训协议是从合同的话，那就是主合同存在，从合同存在，主合同不存在，从合同也不需要履行了。如果是这种逻辑的话，企业就败诉了。另一种意见认为劳动合同是劳动合同，培训协议是劳动合同的补充协议。如果是这种逻辑的话，企业就胜诉了。但是谁也不知道，自己将来要仲裁的案子，或者是诉讼的案子，会赶上持哪一种逻辑思路的法官或者仲裁员，这里就存在着很多不确定的因素。所以，最好的办法就是企业自己解决，怎么解决呢？企业既然要求员工至少为企业服务五年，那么就在培训协议里加上一个条款，即规定培训协议签订以后，如果员工的劳动合同终止日期早于他的服务期界满日期，那么双方自动将劳动合同终止日期顺延到服务期的届满日期。企业要做劳动合同期限变更，在培训协议里顺手就做了。即使是劳动合同到了原来约定的日期，企业也不需要与员工续订了，因为通过培训协议的方式已经续订了。

第二十二条
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

摘自《劳动合同法》

保密协议

在《劳动法》里就有对保密协议的规定，《劳动合同法》与《劳动法》相比较而言，也没有太大的区别。《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
有些员工可能会对企业说：“要跟我签订保密协议，这没有问题，但是应该给我保密费，你不给我保密费就不合法，或者说就侵犯了我的权利。”员工的这种说法对吗？当然不对，我们现在的法律并没有规定企业与员工签保密协议，必须向员工支付保密费。恰恰相反，法律规定员工在企业中工作，接触到或者了解到企业的商业秘密，应该自觉保守秘密。
有的员工说：“我接触到企业的商业秘密，我离开这个企业之后就说出来。”如果你这么做了，那么以后哪个企业还敢用你呢？保守企业的商业秘密，是最基本的职业道德和职业操守。企业通过约定保密协议，更提醒了员工不要有泄密的行为。一旦有这种行为，可能使企业的商业秘密流失。对于员工来说，签订了这种协议，一方面企业不需要为此付出额外的代价，另一方面也没有给员工本人造成什么损失。企业与员工约定一个保密协议，无非是告诉员工，哪些事，要小心点，不要泄密；哪些行为，有可能使企业的商业秘密流失到外边。比如说有的企业就规定什么样的商业秘密、资料，员工不可以带出去，或者不可以复印。这种规定对员工来说，没有什么额外的付出，对员工正常的权益，也没有太大的影响，因此，法律并没有规定，签订保密协议时，企业要付给员工保密费。当然有的企业为了让员工好好保密，就给员工一点保密费，这当然是好事，法律当然也不会禁止。但是员工不可以因为企业没给保密费，就认为保密协议是无效的。

与竞业限制相关的问题

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。在解除或者终止劳动合同后，前款规定竞业限制期限，不得超过二年。
这就是所谓的竞业限制条款，也就是企业和员工约定，员工离开这个企业以后，一年或者两年之内，不能在同行业的其他企业工作。为什么一定要企业支付员工竞业限制补偿呢？道理是这样的，一个员工离开任何一个企业，都有一个完整的择业权，即他可以到任何招聘单位去找工作，无论是不是同行业。其实每个人都有这样的充分择业权。但是有的企业就担心核心员工接触了企业的商业秘密，然后离开企业。本来核心员工的离去就削弱了企业的市场竞争力，如果核心员工加盟竞争对手，一是可能会流失企业的商业秘密，另外优秀人才加盟到竞争对手那里，增加了竞争对手的实力，企业就处于不利的地位，所以，作为企业当然希望员工不要在同行业再找工作，最好是在另外的行业找工作。那么这就涉及了一个员工的择业权。

【案例】
员工李某是企业的核心员工，劳动合同到期了，与企业终止了劳动合同。企业要求他不要在同行业择业。李某说：“我在同行业找工作，是我的择业权的一部分。”企业说：“我出点钱，把你在这个同行业找工作的这部分择业权买过来行不行？”李某想了想，说：“行呀，只要出足够多的钱，我就可以把部分择业权卖给你们。”于是，就出现了现在所谓的竞业限制条款，也就是说，这个条款是一个交易。就是李某拿在同行业找工作的部分择业权，与企业做的一个交易。企业为李某支付竞业限制补偿。李某可以把部分择业权卖给企业一年，那么企业就可以要求李某在一年之内不能在同行业找工作了。

企业如果不支付给员工竞业限制补偿金，就不能强制员工不能在同行业找工作。而且如果员工的技能只能用在同行业里，企业把他在同行业找工作的择业权给剥夺了，员工怎么生存呢？所以，企业既然要限制员工在同行业找工作，就必须给员工补偿，这个补偿至少能够维持他的基本生活。如果员工找不到工作的话，那么在竞业限制条款里，企业就应该注意以下两点：第一，竞业限制期限不能多于两年。我们现行的规定是不能多于三年，《劳动合同法》实施以后，是不能多于两年。第二，有人会问：竞业限制补偿有没有底线？最低不能少于多少？现在我们所看到的《劳动合同法》里没有规定，在《劳动合同法》草案的一审稿里，有这样的表述，说如果用人单位给劳动者约定了竞业限制义务，就应当向劳动者支付不少于他一年工资的竞业限制补偿费。也就是说，企业要限制某个员工不能在同行业找工作，如果这个期限是半年，企业也要付给他一年的工资。
但是我们知道，最后出台的《劳动合同法》里，并没有这个条款，这只是一审稿里边的条款。有些人可能会说：这个条款对劳动者挺好的，为什么要取消呢？因为竞业限制补偿，主要用在高端劳动者身上。高端劳动者有足够的谈判能力和企业平等谈判，不需要有过多的法律干预和保护，所以，最终落实的条款，就是竞业限制补偿没有底线控制。但是在操作中，我们要注意，就是有些地方可能有规定，比如有的地方规定竞业限制补偿不能少于员工离职前的1/2年薪，有的地方规定不少于1/3年薪，不同地方有不同的规定，当然大部分地方都没有规定。遇到个别地方有规定的，还要按照地方性规定去执行。
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。所以《劳动合同法》对这种用在高端劳动者身上的条款，就不做太多的规定，原则是双方当事人自由约定。
第二十四条
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

摘自《劳动合同法》

劳动关系结束的合同后义务

用人单位的合同后义务
双方当事人劳动合同履行完了，并不是说，双方当事人就彻底没有关系了。有一些合同履行完了以后，一些善后的事情，双方有互相协助的义务。《劳动合同法》给用人单位规定的合同和义务是这样的：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年备查。这是用人单位的合同后义务。

劳动者的合同后义务
劳动者的合同和义务是这样规定的：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
这是什么意思呢？就是当劳动合同解除或终止的时候，如果企业要付员工补偿金，员工的工作交接还没有完成，企业可以暂时不付，等员工什么时候交接工作完成了，企业再付补偿金也是可以的。这种规定对企业还是比较有利的。
我们有些人也许已经注意到，《劳动合同法》在给企业设定的合同后义务中，规定用人单位要在劳动合同解除或者终止以后的15天之内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续。有的用人单位会说：“15天之内办理这事，我们做不到。按照很多地区的劳动保障部门的操作流程，如果员工终止合同了，我们这个月去社保中心，做员工的转移单。按照社保中心的工作流程只能在下个月。那我们怎么办呢？”所以，在条款具体实施的时候，会有这样一些现实问题，也就是说，法律规定跟现实的操作可能是有冲突的，不是我们的意志所能左右得了的。这种情况如果出现的话，当然不能怪用人单位。另外，用人单位如果跟员工解释的话，从法律上也勉强可以解释通，比如说法律规定在15天之内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，但没有说一定要办完。所以用人单位可以对员工说，已经开始给他办理了，办不办得完不是我们能决定的事。
第四十九条
国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
第五十条
用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

摘自《劳动合同法》

【自检5-1】
劳动者有哪些情形用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同？
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徐老师 · 发表于 2008-3-19 12:37:09

第十一讲
劳动合同的特别规定（上）

在《劳动合同法》中，有“特别规定”这一章，包括三个方面的内容：集体合同；劳务派遣；非全日制用工。

集体合同

1．集体合同的定义
所谓集体合同，又称团体协约、集体协议等，是指用人单位与本单位职工，根据法律法规的规定，就劳动报酬、工作条件、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，在平等协商的基础上，通过集体协商，签订的一种书面协议。
目前，在我们国家，集体合同还正在发展之中，有很多不完善的地方，这其实也是劳动者权益得不到很好保护的一个重要原因，也就是说，我们国家过分注重了个人劳动合同，而忽视了集体合同。
看一个企业的劳动者的权利是否得到了很好的维护，重要的一点是要看企业的全体劳动者是不是跟企业建立了一种良好的集体劳动合同关系。我个人认为，如果劳动者与企业建立了良好的集体劳动合同关系，那么对劳动者维护权益来说，远远比建立个人劳动关系重要得多。在集体合同里，我们会看到，合同双方不再是一个单个的员工和一个庞大的企业，而是用人单位和工会（或职工代表）之间形成的一种劳动合同关系。

2．集体合同的签署
如何签署集体合同呢？
一般而言，集体合同的签订都必须经过以下程序：一是制定集体合同草案；二是审议；三是签字；四是登记备案；五是公布。
（1）制定集体合同草案。集体合同应由工会代表职工与企业签订，没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。一般情况下，各个企业应当成立集体合同起草委员会或者起草小组，主持起草集体合同。
（2）审议。将集体合同草案文本提交职工大会或职工代表大会审议。职工大会或职工代表大会审议时，由企业经营者和工会主席分别就协议草案的产生过程、依据及涉及的主要内容作说明，然后由职工大会或职工代表大会对协议草案文本进行讨论，作出审议决定。
（3）签字。集体合同草案经职工大会或职工代表大会审议通过后，由双方首席代表签字或盖章。
（4）登记备案。集体合同签订后，应将集体合同的文本及其各部分附件一式三份提请县级以上劳动行政主管部门登记备案。劳动行政部门有审查集体合同内容是否合法的责任，如果发现集体合同中的项目与条款有违法、失实等情况，可不予登记或暂缓登记，让企业对集体合同进行修正。如果劳动行政部门在收到集体合同文本之日起15日内，没有提出意见，集体合同就会发生法律效力，企业行政部门、工会组织和职工个人均应履行集体合同。
（5）公布。集体合同一经生效，企业应及时向全体职工公布，便于职工履行。
集体合同更多地反映了企业内部职工的群体利益，集体合同里约定的内容，主要是职工权益，而不是职工义务，更多的是企业的义务，而不是企业的权利。所以说，集体合同对保护企业职工的整体利益是大有好处的。

3．集体合同的意义和作用
（1）对于劳动者来说，集体合同制度是维护自身劳动权益的一种合法而有效的手段。集体合同里规定了企业全体职工应该享受的一些基本的权益或者福利，企业既然通过协商同意了职工的这些权益和福利，就必须去执行，如果企业无法执行合同，就构成了违约行为，企业所有的劳动者都会抗议。对于单独的一个劳动者的抗议，企业或许不放在心上，但是企业所有的劳动者都进行抗议，那么企业就要慎重考虑了。
（2）对于政府来说，集体合同制度以法律的形式认可了劳资双方自主解决劳资纠纷的惯例，减轻了政府的压力，有助于保持劳资双方关系的稳定和社会的和谐。
（3）对于资方或用人单位而言，集体合同制度有利于减少劳动力管理的成本。很多企业不愿意成立职工工会，认为工会代表职工的利益，会和企业对抗。但实际上，工会的存在并不会对企业的利益构成威胁。

【案例】
有一个企业的员工因为权益的问题与企业发生了激烈的矛盾，最后几百名员工以罢工来抗争。为了平息这场罢工，当地政府部门也派出相关人员出面协调企业与员工的关系。政府官员对企业的主要负责人说：“召集企业的领导，和员工代表一起开个会，把问题都放在桌面上，由我们帮助你们协调。”
企业的领导自然没有问题，他们很快就在会议室集合了。于是政府官员对企业员工说：“现在你们要选出五位职工代表，与企业领导坐在一起开个会，这个会由我们来主持，大家共同商讨如何解决问题。” 可是由于企业没有工会，谁是职工代表呢，怎么来推选职工代表呢？企业领导也很着急，没有职工代表，就无法坐下来商谈，也就意味着员工的罢工依然继续，企业面临的损失将会非常严重。于是企业领导对员工说：“你们推选职工代表，咱们好商量一下如何解决问题。” 职工说：“我们每个人都只代表自己，要商量问题，就要找我们一个一个地谈。”
面对这种情况，企业该怎么办？如果和职工一个一个地谈判，那么谈判的成本实在是太高了。在这个时候，企业应该明白工会的作用了。

有些企业领导人认为工会和集体合同以保护职工的利益为目的，企业的权益必然受到限制，因此对工会和集体合同怀有抵触心理。但是如果企业不能保障员工的基本权利和权益，即使企业没有工会这样的组织，员工也会自动自发地抗议。所以说，工会组织和集体合同虽然是保护职工权益，但是与企业利益并不矛盾，而且企业在面临诸如职工罢工、抗议等特殊情况时，也会大大降低谈判的成本。

4．集体合同的内容
集体合同的内容涉及了很多方面，比如劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动定额、劳动安全卫生、补充保险和福利、女职工和未成年工的特殊保护、职业技能培训、劳动合同管理、规章制度、职工就业保障、集体合同期限、变更解除终止集体合同的条件、履行集体合同发生时的协商处理办法、违反集体合同责任、履行集体合同监督检查制度，以及双方当事人应当协商的其他内容。
也许有人要问，上述种种内容是不是都要在集体合同里有所体现？答案是否定的。作为企业的负责人，可以根据企业的实际情况来选择内容。有些是本企业需要的，就可以放在集体合同里，与职工进行协商；有些是本企业不需要的，在集体合同里，就可以作为选用条款来使用。
也许有人会问，是不是企业和员工都必须签订集体合同？答案也是否定的。按照法律规定，员工和企业可以协商是否签署集体合同，也就是说，企业和员工签署集体合同是可以的，但是不签署也是不违法的。

5．集体合同与劳动合同的区别
集体合同和劳动合同很容易混淆，很多人都搞不清楚两者的区别。我们对集体合同与劳动合同做一个对比，就会发现两者有以下六种区别：
（1）集体合同与劳动合同的两方当事人是不同的。劳动合同的当事人是由单个的劳动者和企业组成的，而集体合同的当事人是由全体职工和企业组成的，全体职工是由工会或职工代表代表职工，来跟企业的代表一起协商签署集体合同，所以两者的当事人不同。
（2）集体合同与劳动合同的内容不同。劳动者个人和企业签订的劳动合同，主要约定的是企业和员工之间的权利与义务，而集体合同里主要约定的是职工权利与企业义务。因为劳动合同是每一个职工和企业分别签订的，所以劳动合同里所反映的都是带有个性的东西，比如说，具体到一位职工，他的工作内容是什么，工资是多少，岗位是什么，享受什么样的福利待遇，等等。而集体合同反映的是企业里所有的劳动者享受哪些最基本的福利待遇，有哪些最基本的保障条件，所以集体合同反映的是共性的问题，而不是个性的东西。
（3）集体合同与劳动合同的作用不同。劳动合同的作用是在企业与员工之间建立起劳动关系，约定双方当事人在履行劳动合同过程中的各自的权利与义务，以及合同解除与终止的时间和条件。劳动合同的哪一方不履行约定的义务，都是违约或者违法的。而集体合同更多的作用是约束企业给予职工哪些最基本的待遇，在集体合同里，对于约定的企业的义务，企业必须执行；对于约定的员工的义务，基本上是道义上的。也就是说，集体合同里员工约定的应该履行的义务，员工不履行，或者职工代表不履行，那么企业不可以拿集体合同去告员工。所以劳动合同与集体合同的作用是不一样的。
（4）集体合同与劳动合同产生的方式不同。劳动合同是双方当事人一旦建立劳动关系，就必须签署的。而集体合同则不同，因为劳动关系刚刚建立的时候，企业职工人数不多，无法签署集体合同。所以，签署集体合同与劳动合同的时间是不一样的。
按照法律规定，劳动合同是双方当事人一旦在平等自愿的基础上，达成共识，就可以签署。而集体合同是双方当事人虽然在平等自愿的基础上，达成了共识，但是还不能签署。因为必须是先制定集体合同的文本，提交职工代表大会，通过职工代表大会讨论通过了，双方当事人才可以签署。
（5）集体合同与劳动合同发生法律效力的时间不同。劳动合同是一经双方当事人签署，就马上产生法律效力。而职工代表或者工会，即使和企业签署了集体合同，也不能马上产生法律效力。当双方当事人签署完集体合同后，应该报给相关的劳动行政部门。在法律规定的一段时间内，如果劳动行政部门没有对集体合同提出异议，或者没有给企业任何回复，那么在过了法律规定的时间后，集体合同就自然具有法律效力。
（6）集体合同与劳动合同的期限不同。劳动合同有三种期限，即有固定期的、没有固定期的，和以完成一定工作任务为期限的。而集体合同只有一种期限，就是有固定期的，而且时间只能是一至三年。
综上所述，集体合同与劳动合同有六种不同，所以对于这两类合同，我们不要把它们混为一谈。

6．劳动合同约定的工资不能低于集体合同
《劳动合同法》第五十五条规定，集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准，用人单位与劳动者订立的劳动合同中，劳动报酬和劳动条件等不得低于集体合同规定的标准。这是什么意思呢？比如说当地政府规定了一个最低工资标准为每月700元，那么在集体合同中，企业和员工约定的本企业的最低工资就不能低于当地政府规定的700元，应该高于或者至少等于700元。
虽然当地政府规定的最低工资是每月700元，如果企业在集体合同中与员工约定的本企业的最低工资是1000元的话，那么企业跟单个劳动者约定的劳动合同里的工资条款就不可以低于1000元，如果低于1000元，这个劳动合同就是无效的。

7．企业规章制度、劳动合同及集体合同的关系
综合前面几章的论述，我们知道企业内部有三种比较重要的法律性文件：一个是集体合同；一个是劳动合同；一个是企业内部的规章制度。
有的企业，由于管理混乱，在出现特殊情况的时候，针对某一个具体的问题，在企业规章制度里，制定了具体的有针对性的处理办法规定，然后在集体合同里，也有一个处理办法规定，同样，劳动合同里也有一个处理办法规定，结果三个规定都不一样，那么在处理具体问题的时候，应该按照哪个规定执行呢？当然应该按照集体合同里的规定。因为在企业内部，这三个法律文件的法律规格是不一样的，如图6-1所示，法律规格最高的是集体合同，其次是劳动合同，最后是企业规章制度。
换句话说，也就是员工和企业订立的劳动合同，不可以有与集体合同相抵触的内容，企业规章制度里的内容，不能够与劳动合同、集体合同的内容发生冲突，如果发生了冲突，那么就要按照法律规格高的去执行。
企业规章制度、劳动合同及集体合同的关系

图6-1
企业规章制度、劳动合同及集体合同的关系
第五十一条
企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
第五十二条
企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。
第五十三条
在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。
第五十四条
集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。
依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
第五十五条
集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
第五十六条
用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

摘自《劳动合同法》

劳务派遣(一)

1．劳务派遣的相关知识
劳务派遣是我国在建立劳动力市场机制的实践过程中提出的一个现实课题,是我国劳务经济中比较新的一种形式，也是目前发展最快的一种形式。
（1）劳务派遣的概念。劳务派遣是指劳务派遣单位根据要派单位(即实际用工单位)的要求,与要派单位签订派遣协议,将与之建立劳动合同关系的劳动者派往要派单位,受派劳动者在要派单位的管理和指挥下提供劳动，劳务派遣单位从要派单位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。
（2）劳务派遣三方当事人的法律关系。劳务派遣这种新型的用工方式，是由一个劳动者、两个用人单位（即劳务派遣单位、实际用工单位）和三方当事人组成的一种法律关系，如图6-2所示。
劳务派遣关系是三方当事人之间的法律关系

图6-2
劳务派遣关系是三方当事人之间的法律关系
这种法律关系通过两个合同链接起来：一个合同是劳务派遣单位和劳动者签署的劳动合同，另外一个合同是劳务派遣单位和实际用工单位签署的派遣协议，或者叫派遣合同。
（3）劳务派遣的运作方式。劳务派遣单位和劳动者签订了劳动合同以后，依据和实际用工单位签署的派遣合同，或者派遣协议，将这个劳动者派到实际用工单位去工作。那么这个劳动者在为实际用工单位工作期间，实际用工单位为该员工支付的工资和各种保险，可以转交给劳务派遣单位，由劳务派遣单位发给这个劳动者。这是比较典型的劳务派遣运作方式。
（4）劳务派遣的特点。第一，劳务派遣的法律关系，要比劳动合同的法律关系复杂得多。因为劳动合同是两方当事人之间的关系，而劳务派遣则多了一方当事人，显而易见，当事人越多，法律关系越乱，所以当劳务派遣出现问题的时候，解决起来就比解决劳动合同关系里的问题要复杂。
第二，作为一个劳动者，本来就处于弱势地位，在劳务派遣中，作为被派遣的劳动者，弱势地位更加突出。道理很简单，和劳动合同相比，在劳动合同关系里，处于弱势地位的劳动者，面对的是企业这样的强者，而在劳务派遣的关系里，一个劳动者要面对两个强者，即劳务派遣单位和实际用工单位，所以他的权益被侵害的可能性会更大。

2．法律对劳务派遣单位的基本要求
有些国家就劳务派遣有专门的立法，比如日本有《工人派遣法》，美国也有类似的劳务派遣法。在我国，由于劳务派遣处于初级发展阶段，而且对劳务派遣的管理也比较落后，因此目前还没有对劳务派遣单独立法，只是把它放在《劳动合同法》里，作为一节来处理。虽然内容不太多，但对劳务派遣的规定还是比较详细和周到的。
（1）劳务派遣单位应当按照《公司法》有关规定设立，注册资本不少于50万元，这是一个基本的要求。在我国某些地方的人才交流中心，或者是一些类似中心之类的机构，也从事着劳务派遣的活动，但是《劳动合同法》实施以后，这些机构就不可以做了，因为《劳动合同法》的规定非常清楚，劳务派遣单位必须按照公司法规定设立，也就是说必须是企业，而且要求注册资本不少于50万元。
（2）《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。对于这条规定，有人非常赞赏，认为可以作为劳务派遣的原则。我们可以举个例子，来说明这条规定所起到的作用。

【案例】
××公司的一批员工正负责某项工程，这批员工是通过劳务派遣的方式使用的，××公司与××劳务派遣公司签订了派遣协议。按照协议规定，××公司在使用这批员工的时候，应该向他们支付的工资和社会保险，都要按月交给××劳务派遣公司，由××劳务派遣公司为这批员工支付工资和缴纳社会保险。其实这就是很典型的劳务派遣。
这批员工在××公司工作期间，突然有一天，一个叫李×的员工发生了工伤。面对这种情况，××公司该怎么办呢？××公司是实际用工单位，而和李×形成劳动合同关系的是××劳务派遣公司，李×的社会保险也是以××劳务派遣公司的名义来缴纳的，所以李×受伤事件发生以后，××公司要通知××劳务派遣公司，要××劳务派遣公司去给李×申报工伤，做工伤认定和劳动能力鉴定。鉴定下来伤残等级以后，××劳务派遣公司就可以通过社保中心，或者社保经办机构，把李×因工伤而影响的收入从社保基金中领回来，转交给他。
但是，在这个事件中，还有一个问题没有解决，即李×因工伤而停工期间的工资由谁来发放。李×发生工伤以后，他要治疗，要请病假，在治疗和病假期间，是××公司支付他的工资呢，还是××劳务派遣公司支付他的工资呢？李×找××公司要钱，××公司不给。公司负责人说：“你不是我们单位的员工，为什么找我们要停工期间的工资，你应该找××派遣公司去要。”结果李×就找××劳务派遣公司要，××劳务派遣公司的负责人说：“我们公司不负担你的停工期间工资，你是在××公司发生的工伤，因此你的停工期间工资应该由××公司来负担。”结果，××公司和××劳务派遣公司推来推去，李×跑来跑去，到谁那儿都拿不到钱，气得火冒三丈，于是把两家公司一起告到劳动争议仲裁法庭。
在仲裁审理的时候，仲裁庭发现，如果员工出现工伤这种情况，到底应该由谁来支付停工期间的工资，××公司和××劳务派遣公司在派遣协议里没有约定。虽然双方没有约定，但是李×肯定要享受停工期间的工资，到底是谁来为李×付停工期间的工资？如果仲裁裁决按照《劳动合同法》的规定，那么应该裁决××劳务派遣公司为李×支付停工工资。为什么这样说呢？因为《劳动合同法》第五十八条说，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，也就是说，劳务派遣单位应当对劳动者承担全部的法定义务。换句话说，劳务派遣单位是对劳动者承担法定义务的第一责任人。

（3）《劳动合同法》第五十八条还规定：劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。这个规定是什么意思呢？

【案例】
嘉友公司要用一些临时人员，而且只用半年，于是和××劳务派遣机构签署协议，在《劳动合同法》实施之前，嘉友公司对××劳务派遣机构说：“我们要用50名临时员工，只用半年。”××劳务派遣机构就跟这50名员工签半年的劳动合同，然后把这50名员工派遣到嘉友公司工作。半年之后，嘉友公司把这50名员工退回到××劳务派遣机构。××劳务派遣机构也就顺理成章地与这50名员工终止了劳动合同。
但是在《劳动合同法》实施之后，事情就不一样了。嘉友公司对××劳务派遣机构说：“我们需要50名临时员工，只用半年。”××劳务派遣机构说：“只用半年？那这事肯定不行。因为按照《劳动合同法》的规定，我们要与员工签两年以上的合同。你们只用半年，那以后一年半的时间我们怎么办？”
嘉友公司说：“怎么没有办法呢，按照法律规定，我们把这50名员工退给你们机构之后，你们可以把他们派到别的单位去，如果派不出去，你们就按月支付给他们最低工资，一直支付到合同期满啊。”
××劳务派遣机构说：“你们说得倒挺好听，但是我们凭什么要出这笔钱啊！”

点评：通过这个案例，可以看到，这样的一个规定将会对劳务派遣机构产生重要影响。如果一个企业对劳务派遣公司说：“我们需要临时人员，但只用半年。”劳务派遣公司要想接这个活，就会说：“你们用半年可以，但是半年以后，你们把员工退回来，按照法律规定，他们还有一年半的时间，我们如果能把他们派到别的单位去，当然很好，如果派不出去，那你们就应该按月给这些员工发放最低工资。”企业听到这样的话，就会产生抵触情绪，说：“我们只用半年，承担的风险太多了吧，付出的人力成本也太高了吧，我们不愿意用。”既然企业不答应劳务派遣机构提出的条件，那么劳务派遣机构也不敢和企业做这笔生意。所以，渐渐地，劳务派遣机构的生意就不好做了。
但是对于实力雄厚的大型劳务派遣机构来说，这种情况会逐渐好转的。为什么这样说呢？因为劳务派遣应该是一个行业，应该具备这个行业的所有要求，应该有专业化的操作和运行方式，而不是像当前的样子，谁想做劳务派遣的生意，谁就去做，随意性比较强。其实，专业化是劳务派遣发展到高级阶段的必然要求。
对于一个大型的劳务派遣机构来说，则有很多优势。也就是说在这个行业里，很多员工都是属于某个劳务派遣公司的。那么想要临时人员的企业就得主动上门找这个劳务派遣公司，因为很多资源都在这个公司里，去其他公司很难找到，或者说很难找到合适的，或者是满意的人员。很多企业的很多工种，都要通过这个大型劳务派遣公司派遣，那么对这个派遣公司来说，如果企业用工只是九个月、六个月，甚至是三个月，或者是不同的企业，在不同的月份提出用工，都不是问题。因为这个派遣公司在这个行业里面是老大，有专业化的运作方式。所派遣的员工在这个企业工作半年，被退回来，能马上把他派到另外的单位。如果没有机会把他派到另外的单位，那么就给他做培训，提高他的职业技能，那么很多企业就愿意用他，他就能被派出去了。所以在劳务派遣这个行业里面，如果一家派遣公司做得很专业，那么这个派遣公司的业务将会非常多，也会很灵活，因为其他小型的派遣公司基本上不敢做短期的。
综上所述，《劳动合同法》的规定对未来劳务派遣具有重大的影响，在某种程度上，也催生了大型劳务派遣公司的产生，使劳务派遣成为一种行业，具有专业化的分工和运作模式。
第五十七条
劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。
第五十八条
劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

摘自《劳动合同法》

徐老师 · 发表于 2008-3-19 12:37:45

第十二讲
劳动合同的特别规定（下）

劳务派遣（二）

3．劳务派遣单位对员工的义务
劳务派遣单位对被派遣的劳动者具有一定的义务，具体表述如下：
（1）劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（即实际用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
作为实际用工单位，在使用劳务派遣劳动者时，应本着与本单位同岗位职工同工同酬的原则，与劳务派遣单位协商确定全面的劳务费价格，包括工资、福利、社会保险费、管理费用等，并在劳务派遣协议中明确应由其支付的费用范围及金额。如果劳务派遣单位在派遣协议上没有约定这些费用，那么实际用工单位应督促它完成该项工作，保证劳务派遣协议内容的完整性，以免在将来的工作过程中出现风险和争议。
劳务派遣协议的内容与被派遣劳动者的利益密切相关，协议内容翔实、完整，也是劳务派遣单位对被派遣劳动者应尽的一个保护义务。
（2）劳务派遣公司应该将派遣协议的内容告知被派遣劳动者，这是劳务派遣公司应尽的一个告知义务。
劳务派遣是上世纪70年代兴起于北美的用工形式，虽然进入中国好多年了，但还是水土不服。很多实际用工单位的负责人都认为，正规的劳务派遣公司应该将被派遣员工的去处、工龄如何转移、劳动关系归属、所享有的权利与义务等，都一一如实告知被派遣员工。
另外劳务派遣单位应尽的义务还包括：不得克扣用工单位按照劳动派遣协议支付被派遣者的劳务报酬；用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第五十九条
劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条
劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条
劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

摘自《劳动合同法》

4．对用工单位使用劳动派遣员工的要求
《劳动合同法》不仅规定了劳务派遣公司对员工的义务，而且对实际用工单位如何使用派遣员工也有一些要求。
（1）劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
对于这样的一个规定，有人可能会问：“什么叫临时性、辅助性和替代性的工作岗位？《劳动合同法》没有具体交代，该怎么操作呢？”
我认为很有可能的是，在《劳动合同法》具体实施之后，国家劳动部或者各级地方政府，有可能会出台一些实施《劳动合同法》的细则，可能会涉及哪些是临时性、辅助性或者替代性工作岗位的内容。如果有了这样的实施细则以后，那么劳务派遣只能在这些岗位上实施，其他岗位原则上是要用人单位建立劳动关系。
（2）被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
这就是同工同酬原则，是一个合理的原则。有些企业在自己的员工与被派遣劳动者之间搞差别待遇，也就是同工不同酬。比如说同是加油站的加油工，国家的正式工人一个月能拿七八千元，而被派遣劳动者一个月只能拿七八百元，而且这种差别待遇在行业内被广泛采用。《劳动合同法》的这个条款正好针对这种现象，要求用工单位不可以搞差别待遇，而是要同工同酬。
当然，对同工同酬也不要有过于狭隘的理解和解释，现在有些人不太懂同工同酬，就凭自己的理解，去乱用同工同酬这个原则也是不对的。比如说同一个企业的不同员工，最后拿到的是不同的报酬，他就说企业没有遵照同工同酬的原则。其实真正的原因是他的业绩比较差，工作不努力。可是他却拿同工同酬的原则说事，认为干同样的活就应该拿一样的钱，诸如此类的看法都是错误的。因为同工同酬是一个公平、合理的原则，人们追求公平、追求合理是对的，但是有些人把公平与合理理解偏了，认为只要是结果不公平、不合理，那就是不公平、不合理，而忽略了公平、合理的实质。
公平至少包括四个方面的内容：第一，规则要公平；第二，起点要公平；第三，过程要公平；第四，结果要公平。如果你根本不管规则、起点、过程如何，只求最后结果的公平，那就不是真正的公平。
比如说一个企业制定了薪酬福利政策，对于基层员工来说，薪酬福利是完全一样的，也就是说，所有的员工在工作的时候，起点工资是一样的。但是在工作中，有些员工工作非常努力，不断有意识地提高自己，因此业绩很好。但是有些员工却消极怠工，满腹牢骚，业绩非常差。理所当然，业绩好的员工，拿到的最终工资就多；业绩差的员工，拿到的最终工资就少。你能说企业的薪酬福利政策不公平吗，恰恰相反，企业员工干好干坏一个样，最后拿一样的钱，才是真正的不公平。
所以，按照国家劳动部的解释，同工同酬的意思是必须真正同工，才能是同酬，即在相同的工作时间里，所做的工作内容是完全相同的，完成的工作数量是完全相同的，工作质量也是完全相同的，这才是同工，才能拿到同样的报酬。并不像有些人狭隘理解的那样，说你们几个人都是会计，就应该拿一样的钱。岗位名称相同，但不是同工，虽然几个人都是会计，但一个负责财务账，一个负责企业经营账，一个负责员工福利账，一个负责原材料账，这是同工吗？根本不是相同的工作内容，所以薪酬也肯定不一样。
有些单位，员工都在流水线上工作，三班四班地运转，员工都干同样的活，工作时间、工作内容基本都是相同的，那么从事这种劳动的员工，所拿到的基本工资应该是一样的。问题是，虽然他们的基本工资一样，并不一定最后他们拿到的钱是一样的，因为企业有自己的绩效考核制度。他完成的工作数量和质量可能是不一样的，按照企业制定的考核制度，最后以奖金或者浮动工资的形式，来体现工作上的这种差别。这也绝对是符合同工同酬原则的。
（3）被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。为什么会有这样的规定呢？最主要的原因还是现在的绝大部分劳务派遣公司都没有工会，因为劳务派遣这种行业有这样一个特点，即劳务派遣公司的员工都不在自己的单位，分布在几十个，甚至几百个单位里面。劳务派遣单位很难让这些分布在几十个，甚至几百个单位的员工，有一天集中在一起选出一个工会，所以劳务派遣单位绝大部分没有工会。
没有工会，被派遣的劳动者就没办法在劳动派遣单位里参加工会，那么在实际用工单位工作期间呢，他们有时候要求参加实际用工单位的工会，可是实际用工单位又不接纳他们，因为按照《工会法》的规定，这些被派遣的劳动者要参加工会，必须首先是本单位的员工。实际用工单位会说：“你们现在跟我们没有劳动关系，不是我们的员工，你们没有资格参加我们单位的工会。”被派遣的劳动者就惨了，派遣公司里没有工会，他们没法参加，实际用工单位根本不给他们加入的资格，所以对于参加工会，或者组织工会这样的政治权利，被派遣劳动者很难享受到。
可是一个劳动者的政治权利，怎么能轻易地被剥夺，或者是享受不到呢？所以《劳动合同法》规定：被派遣的劳动者可以在实际用工单位和劳务派遣单位之间任选一个参加工会。这是什么意思呢？因为大部分劳务派遣单位都没有工会，今后可能也没有。但是实际用工单位一般都有工会，被派遣劳动者如果要求参加，那么实际用工单位也得接纳他们，《劳动合同法》的规定蕴含的就是这个意思，最大可能地维护被派遣劳动者的权利。
第六十二条
用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第六十三条
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第六十四条
被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
第六十五条
被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
第六十六条
劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
第六十七条
用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

摘自《劳动合同法》

非全日制用工

1．非全日制用工的定义与特点
《劳动合同法》对非全日制用工做了一些原则性的规定。所谓非全日制用工，就是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位，一般平均每日工作时间不超过四小时，一周累计工作时间不超过二十四小时的一种用工方式。
说得直白一点，就是一个员工为某个企业提供一天不超过四个小时，即半日以下的劳动，这样形成的劳动合同关系，我们就叫做非全日制劳动合同关系。员工在一个企业的工作时间限定在半日以下，那么他剩下的半天时间干什么呢？当然，他可以再找一份工作。所以，非全日制劳动合同，跟全日劳动合同的一个最主要的区别，就是非全日制劳动合同允许员工同时和两个、三个，甚至多个用人单位建立劳动合同关系，而全日制劳动合同则不允许员工同时和两家或两家以上的用人单位建立劳动合同关系。
《劳动合同法》规定：从事非全日制用工的劳动者，可与一个或者一个以上的用人单位签订劳动合同，但是后订立的劳动合同，不得影响先前订立的劳动合同的履行。非全日制用工双方当事人，可以订立口头协议，也就是说，非全日制劳动合同，可以是书面形式的，也可以不是书面形式的，即双方当事人口头上达成协议。

2．与非全日制用工的相关问题
关于非全日制用工，《劳动合同法》还有几个具体的规定。
（1）非全日制用工的双方当事人不得约定试用期。当然这个规定是有必要的，同时，我个人认为，用人单位也没有必要给员工约定试用期，为什么呢？看看下面的条款我们就知道了。《劳动合同法》第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。这个条款也就意味着非全日制用工双方当事人，任何一方都可以随时通知对方终止用工。即使是用人单位通知劳动者终止用工，用人单位也不需要向劳动者支付经济补偿金。随时通知终止用工，也不需要任何补偿费用，因此说，试用期就没有意义了，当然也就没有必要了。所以说，非全日制用工的灵活性非常高，便于操作。
（2）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
有些企业对“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定非常不满，认为给企业经营的正常运转带来了不必要的麻烦。因为企业一般都是按月支付给员工工资，而非全日制用工，十五天付一次，一个月得支付两次，给财务工作增添了很多麻烦。
为什么《劳动合同法》有这样的规定，道理很简单，就是非全日制用工为企业提供的劳动时间比较短，比如一个非全日制的员工为一个企业每天提供两个小时的劳动，相应地，他得到的报酬就会比较少。如果企业支付报酬的周期过长，那么这个员工可能还没维持到下次发薪水的时候，就已经没钱了，那么他下半个月怎么办呢，没有钱，怎么生活呢？因此员工工资水平低，企业就应该缩短支付薪水的周期。于是《劳动合同法》就规定，企业半个月向非全日制员工支付一次工资。这次工资支付完了，员工可以维持半个月的生活，下半个月眼看没钱了，企业就该支付第二次工资了，所以一个非全日制员工如果是只找到一份非全日制工作，那么也能维持基本的生活。

3．非全日制用工的利与弊
非全日制用工，对企业来说有利有弊。
非全日制用工的优点。第一，按照现行有关法律的规定，对于非全日制用工的员工，企业只需要给员工缴纳工伤保险费用，其他的费用自然就包含在他的工资里了，所以从这个角度来讲，非全日制用工的成本比全日制用工要低廉一些，可以为企业节约一部分人力成本。第二，非全日制用工时间很精确，按小时计酬，这种精确的用工方式会降低企业的人力成本。第三，企业可以随时终止非全日制用工，不需要有任何条件和理由，而且还不用支付补偿金，这一点对企业很有吸引力，因此这种用工方式受到了企业的认可与赞同。
（2）非全日制用工的弊端。非全日制用工尽管有几大优点，即用工低廉和用工灵活性高的优点。但是，它的弱点也是非常突出的，即劳动者的工作稳定性比较差。我们不能设想说某一个员工他最理想的工作就是找到一份在某单位每天工作两小时，拿着很低的工资的工作，而且企业还不给他上保险，还可以随时让他离开工作岗位。相信任何人都不会追求这种工作。
一个员工从事的是非全日制工作，就意味着企业不用给他上除了工伤保险以外的保险。他每天在这个企业工作两三个小时，或者四个小时，企业可以随时辞退他。面对这样的情况，他该怎么办呢？他肯定会这样做：在一个企业里每天只工作两小时，还剩下六个小时，他就要去人才市场。只要他能找到一份全日制的、而且能把保险给他上齐的工作，他就会马上离开从事非全日制工作的那个企业，因此我们说非全日制员工的工作稳定性比较差。
综合非全日制用工的利弊，我们认为尽管非全日制用工成本低，用工灵活性很强，但是企业也不可以把这种用工用在关键岗位，或者是一线岗位上，而是只能用在辅助性的岗位，或者二线岗位上。因为非全日制员工的工作稳定性很差，如果把他们用在一线岗位和关键岗位上，那么企业的生产经营很难保证正常运行，即使能保证正常运行，也很难保证企业的产品质量。
所以非全日制用工尽管有优势，但是企业也不可以大面积使用。有些企业说：“不只是不能大面积使用的问题，我们有些辅助性的岗位、临时性的岗位，我们想用都用不了，因为《劳动合同法》要求他们每天的工作时间不超过四个小时，我们要求他工作八个小时，那我们怎么办？”我个人认为企业面临的这种问题，也有解决的办法，就是说企业在用非全日制员工时，不要太机械、太死板了。比如有的企业说，我们招一个做清洁的职工，但是他每天必须干八小时，我们怎么用非全日制员工。其实这个问题太简单了，企业招两个非全日制的员工不就可以了吗，上午一个员工干四个小时，下午一个员工干四个小时，每人干四个小时。企业不但没有违反《劳动合同法》的规定，而且也灵活地使用了非全日制用工。
我们有些岗位特别适合非全日制用工，比如说一些品牌企业，他们生产的产品要通过超市卖给消费者，在超市里有自己的专柜。消费者到超市买东西，可以随意挑选，看完之后如果不想要，就可以不要，把东西放回去。但是实际情况是，很多人根本不会整整齐齐地把东西码好放回去，都是随手一扔。所以过一两个小时，或者三四个小时，货柜就乱七八糟，不成样子了。品牌企业非常注意维护自己的形象，就要雇个理货员，每天上午去超市一次，用二十分钟的时间把货柜理好，下午再去一次，把货架理好，保证光顾这个货柜的大部分顾客，看到的都是整整齐齐的货柜。
诸如超市的理货员这样的员工，如果企业要用全日制的，那么用工成本浪费得就太厉害了。这样的工作，企业只需要用非全日制的员工就可以了，按小时付给员工报酬，人工成本付出就很精确，而且也很低。
其实非全日制对于员工也很好，为什么这样说呢？因为他为一个企业工作就挣一份工资，可是他家附近有好几个超市，他可以找好几个同类的企业，都做这样的理货工作，他跟不同的企业都签一小时或者两小时的非全日制的合同，于是，他既可以照顾家，同时又做这些工作，拿一定的薪水。所以非全日制在用工形式和用工的操作上，可以有很多的选择和发挥，企业和员工都可以按己所需来选择。
有的企业不断思考，结合自己的实际去解决非全日制用工的缺陷。比如某一个企业，是行业里一流的企业，对员工很有吸引力，很多员工愿意到这个企业来工作。这个企业就对员工说：“有一部分岗位是非全日制的，有一部分岗位的试用期员工是非全日制的。”这也就是说，这个企业的有些岗位招的是非全日制的员工，如果他们表现良好，将来转成全日制员工，就没有试用期了。因此这个企业在内部定了一个制度，规定非全日制岗位的员工，如果表现得足够好，考核达到什么条件，或者达到什么标准，那么他们干了多长时间以后就可以转成全日制用工。
这样一个制度就弥补了非全日制员工企业凝聚力差的缺陷，因为企业给这些员工设定了一个目标、一个方向，这些员工有了目标，就有了努力的动力，工作也就稳定了，企业的凝聚力也就加强了。
同时这个企业又有机地把管理的其他手段加了进来，怎么加进来呢？企业对全日制员工说：“企业有规定，非全日制用工，在企业工作多长时间以上，表现好到什么程度，就可以转成全日制。岗位从哪里来呢？就是从你们这些全日制的员工那里来的。如果你们的绩效考核差，合同到期的时候，企业就与你们终止合同，然后腾出岗位给业绩突出的非全日制员工。”如果你是这个企业的一位全日制员工，企业与你终止了劳动合同，那么你就应该离开这个企业，或者你不离开也行，可以转成非全日制员工。所以这样一来，就给全日制的员工带来了工作上的动力，或者说是压力，他必须努力工作，不努力的话，就会有人顶替他。
所以，在学法律过程中，我们首先要做的是把法律精神吃透，但这不是最终的目的，最终的目的是吃透了法律精髓以后，还要灵活地运用在企业管理中，这才是最重要的。作为企业的管理者，应该借鉴上述例子中的思路，在企业管理中，举一反三，达到企业想要达到的目的。
第六十八条
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第六十九条
非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
第七十条
非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条
非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
第七十二条
非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

摘自《劳动合同法》

【自检6-1】
集体合同和劳动合同的区别是什么？
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徐老师 · 发表于 2008-3-19 12:47:08

全国迷你MBA职业经理双证班

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   中国经济管理大学经中华人民共和国香港特别行政区批准注册成立。目前中国经济管理大学课程涉及国际学位教育、国际职业教育等，所颁发的各类证书国际互认、全国通用。学院教学方式灵活多样，注重人才的实际技能的培养，向学员传授先进的管理思想和实际工作技能，学院会永远遵循“科技兴国、严谨办学”的原则不断的向社会提供优秀的管理人才。
【承办单位】
   美华教育是国内最早举办MBA实战教育的专业化办学单位之一。美华人侧重于把复杂的知识简单化，深奥的理论通俗化，迄今为止，已为社会培养“能力型”管理人才近10万余人，并为多家企业提供了整合策划和企业内训。办学多年来，美华人独特的教学方法，先进的教学理念赢得了社会各界的高度赞誉和认可。
【指导教师】
实战派MBA导师徐传有教授等专家顾问全程教学辅导。
【咨询电话】0451――88723232
【咨询教师】王海涛  王耀辉  郑毅
【报名须知】
1．报名时请直接邮寄4张2寸免冠近照 (要求蓝色背景);
2.学员需提交身份证复印件与个人详细简历一份.
3．报名登记表下载发邮件至  xchy007@163.com  或者传真至0451－88342620
【报名地址】
哈尔滨市道外区南马路120号职工大学109室美华教育
□  邮政编码：150020
□  咨询教师：王海涛
【学费缴纳方式】可以选择以下任意一种方式缴纳学费

方式一	邮局邮寄	邮寄地址：哈尔滨市道外区南马路120号职工大学109室邮政编码：150020
方式二	学校帐号	学校帐号：184080723702015开户银行：哈尔滨银行龙江支行企业户名：哈尔滨市道外区美华管理人才进修中心
方式三	交通银行（太平洋卡）	帐号：40551220360141505 户名：王海涛开户行：交通银行哈尔滨分行信用卡中心
方式四	邮政储蓄（存折）	帐号：602610301201201234 户名：王海涛开户行：哈尔滨道外储蓄中心
方式五	中国工商银行（存折）	帐号：3500016701101298023 户名：王海涛开户行：哈尔滨市道外区靖宇支行

可以选择任意一种方式缴纳学费，建议使用第五种方式（中国工商银行，比较方便快捷）收到学费的当天，学校就会用邮政特快的方式为你邮寄教材和考试问卷。

timehand · 发表于 2008-5-8 22:02:19

　　谢谢老师！！

ggy515183 · 发表于 2009-5-10 15:58:27

谢谢徐教授

陈炳强 · 发表于 2009-8-7 21:14:35

太好了，谢谢老师！！

火山居士 · 发表于 2009-9-10 21:58:03

太好了，谢谢徐老师，向您学习

baiyaofeng · 发表于 2009-9-13 18:22:54

不错不错

mingzhi07 · 发表于 2011-4-20 10:29:16

学习

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[HR讲座]新《劳动合同法》北大专家-授课讲义连载

太好了，但好像还是不全

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